ATS 778/2018, 10 de Mayo de 2018

Por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 4ª), se dictó sentencia de fecha 28 de noviembre de 2017, en los autos del Rollo de Sala 9332/2016 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 95/14 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla, por la que se condenó a Isidoro como autor de un delito de estafa a la pena de ocho meses de prisión, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de la mitad de las costas, con inclusión de las de la acusación particular. Asimismo se le condena a indemnizar a Vertice Gestión Hotelera, S.L. en la suma de 16.198,98 euros, cantidad que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se absuelve a Samuel del delito de estafa del que era acusado, declarando de oficio la mitad de las costas.

Contra la sentencia anteriormente citada, Isidoro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Gil-Sanz Madroño, formuló recurso de casación con base en tres motivos: 1ª) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 248.1 , 249 y 116 del Código Penal ; y 3) al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal de Vértice Gestión Hotelera, S.L., el Procurador Don Roberto Sastre Moyano, presentó escrito solicitando la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Comienza afirmando que se ha producido un error en la sentencia recurrida al considerar que ninguno de los cheques entregados por el recurrente fue hecho efectivo. A tal efecto, refiere que en la denuncia inicial se señalan como cheques impagados cuatro, que ascienden a la suma de 10.198,98 euros, lo que debe llevar a quedar circunscrita la responsabilidad civil a dicha suma.

   Señala un segundo error. Sostiene que la documentación aportada al inicio del acto del juicio evidencia que la cuenta bancaria contra la que se libraron los cheques tenían saldo disponible. Considera que la correcta valoración de dicha prueba documental excluye la comisión del delito de estafa.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. Relatan los hechos declarados probados que Isidoro , administrador único de la entidad Univertorurs, S.A., a primeros de septiembre de 2011 solicitó a Vértice Gestión Hotelera, S.L. el alojamiento en un establecimiento gestionado por esta última de un grupo de turistas clientes suyos, lo que supondría un coste de 2.390,99 euros. Como en esos momentos la entidad Univertours adeudaba a Vértice Gestión Hotelera, S.L. 13.807,99 euros, ésta manifestó que no aceptaba el encargo si antes no liquidaban la deuda. Ante esta situación, Isidoro encomendó a un empleado, Samuel , que entablara negociaciones con el personal de Vértice Gestión Hotelera, S.L. Tras mantener ésta su exigencia del pago de lo debido, Isidoro , conocedor de que la situación económica de la empresa le impedía afrontar el pago, decidió simular que afrontaba el pago mediante la emisión de una serie de cheques hasta alcanzar los 16.198,98 euros a que ascendía el total de la deuda vencida y la derivada del nuevo servicio de alojamiento. Cheques que sabía que carecían de respaldo económico en la cuenta librada. Vértice Gestión Hotelera, S.L. accedió a la prestación del nuevo servicio tras comunicarle la entidad Univertours, S.A., la emisión de los cheques.

   El motivo no puede prosperar por las siguientes razones. Los documentos señalados no se corresponden con los que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se trata de documentos que por sí mismos evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia.

   Así, respecto al supuesto error en la cuantía fijada en concepto de responsabilidad civil, cabe señalar que si bien la denunciante en su escrito de denuncia inicial y en sus conclusiones provisionales delimitaba la responsabilidad civil a la apuntada en el recurso por el recurrente, el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales sostenía que todos los cheques emitidos por el acusado habían resultado impagados. La acusación particular al inicio del acto del juicio modificó sus conclusiones provisionales, adhiriéndose a las efectuadas por el Ministerio Fiscal. El representante de la acusación particular explicó, en el acto del juicio, que la modificación de sus conclusiones provisionales obedecía a un error material del escrito de acusación, al dar por abonados dos cheques que no lo habían sido. De lo expuesto se evidencia, que la alegación inicial de la acusación particular obrante en la querella y en el escrito de conclusiones provisionales se encuentra en contradicción con la efectuada en el acto del juicio, además de entrar en contradicción con la declaración de los Sres. Cosme y Ignacio , consejero delegado de la entidad denunciante y el responsable de gestionar los cobros, respectivamente. Ambos manifestaron en el acto del juicio que el recurrente no había abonado nada de la suma debida, ascendiendo la misma a 16.198,98 euros.

   En definitiva, además de carecer los escritos de denuncia y el de conclusiones provisionales del valor de documentos a efectos casacionales, las conclusiones que el recurrente pretende deducir de los mismos se encuentran en contradicción con diversas testificales.

   En cuanto al segundo error que denuncia, la documentación que aporta en el acto del juicio, consistente en un extracto de la cuenta contra la que se habían librado los cheques carece de literosuficiencia. A tal efecto, como constata la sentencia recurrida, dicha documentación carece de todo sello o firma que garantice que se corresponde con la realidad, además de encontrarse fragmentada, con supresión de varios folios relevantes, a efectos de poder tener información sobre el discurrir de la cuenta y la existencia o no de saldo disponible para atender a los cheques. El recurrente, en realidad, procede a efectuar una interpretación interesada de los datos por él seleccionados, excluyendo de las actuaciones aquellos extremos del documento que podían perjudicarle. A todo ello, cabe significar, que dicha documentación ha sido analizada por la sentencia recurrida, quien ha llegado a una conclusión distinta a la pretendida por el recurrente. A tal efecto, destaca que el mes de noviembre se inicia con un saldo dispuesto de 98.571,35 euros, de los 100.000 de los que podía disponer, lo que evidencia que la cuenta de crédito no tenía saldo para atender a los cheques que se habían librado. Además, la Sala de instancia evidencia que de los certificados emitidos por la Caixa, se desprende que varios cheques no fueron atendidos por falta de fondos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida de los artículos 248.1 , 249 y 116 del Código Penal .

1. Sostiene que no existió engaño por su parte; procedió a pagar una parte de la deuda total y la cuenta en la que se debían cargar los cheques tenia saldo suficiente para atenderlos. Afirma que no se ha producido perjuicio al denunciante dado que la deuda de la denunciante antes del alojamiento que tuvo lugar en septiembre de 2011 era de 13.807,99 euros y después del alojamiento era de 10.198 euros.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente no cuestiona la subsunción normativa realizada por parte del Tribunal de instancia a la vista del factum transcrito. En realidad, cuestiona la valoración probatoria que efectúa el Tribunal de instancia, lo que será resuelto en el último de los razonamientos jurídicos, al que nos remitimos.

Desde el punto de vista de infracción de ley la calificación de los hechos es ajustada a Derecho, en los mismos se recoge que el acusado, para conseguir que Vértice Gestión Hotelera S.L. le permitiera alojar a un grupo de turistas, simuló que afrontaba el pago de la deuda existente hasta ese momento y la del nuevo alojamiento mediante la emisión de una serie de cheques, los cuales carecían de respaldo económico. Además, conocía que por la difícil situación económica de la empresa no podría afrontar el pago del nuevo servicio de alojamiento que solicitaba.

Concurren en el comportamiento del acusado un comportamiento mendaz, que determinó en la entidad perjudicada un error; creyó que el recurrente procedería a abonar el total de la deuda existente hasta la fecha. Engaño que fue determinante para que prestaran al recurrente el nuevo servicio de alojamiento solicitado, sin obtener contraprestación alguna.

Finalmente, el ánimo de lucro se evidencia en el comportamiento desplegado por el acusado, quien obtuvo una prestación de servicios sin hacer frente a su pago. El recurrente sostiene que no hay perjuicio porque la deuda después del alojamiento que tuvo lugar en septiembre de 2011 era inferior a la inicial. Se trata de una alegación que entra en contradicción con los hechos probados, en los que se afirma que todos los cheques carecían de respaldo económico en la cuenta librada, sin que pudieran hacerse efectivos.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española .

1. El recurrente considera que no existe prueba de cargo suficiente para dictar una sentencia condenatoria; cuestiona el razonamiento de la Sala de instancia. Alega que no existía en su comportamiento voluntad defraudadora; el saldo de la cuenta contra la que se libraron los cheques tenía fondos, además, procedió a hacer frente a una parte de la deuda por importe de 6.000 euros.

2. La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

3. En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción.

Así ha valorado la Sala la documental obrante en autos, acreditativa de la deuda, de los cheques emitidos y de su devolución. El recurrente afirma que parte de los cheques fueron atendidos. La Sala descarta dicha afirmación por las declaraciones del Sr. Cosme y el Sr. Ignacio -consejero delegado de la entidad denunciante y responsable de gestionar los cobros, respectivamente-, quienes negaron dichos extremos. Además, la Sala de instancia razona que si efectivamente se hubiera producido el pago el mismo debería constar acreditado documentalmente, y el recurrente no ha aportado documento alguno en este sentido.

Acreditado el impago de todos los cheques, la Sala considera que la cuestión controvertida se centra en la existencia o no de engaño en el proceder del recurrente. La Sala considera que el propósito de no afrontar el pago de los servicios que se demandaban se sustentan en los siguientes indicios:

- Declaración del imputado Sr. Samuel , trabajador de Univertours, S.A., quien en el acto del juicio sostuvo que en el año 2011 la empresa atravesaba por dificultades económicas, con impagos, incluso de nóminas, que terminaron en reclamaciones judiciales.

- Declaración del propio recurrente, quien reconoció que con la denunciante existía una deuda previa y que su pago era condición para prestar servicio al nuevo grupo que se pretendía alojar en el establecimiento. Asimismo, no cuestiona que se consiguió articular el pago mediante cheques. También reconoció que en dicha época la empresa atravesaba por dificultades económicas.

El acusado al inicio del acto del juicio aportó unos folios que contenían el extracto de la cuenta contra la que se había librado los cheques, pretendiendo acreditar que la cuenta tenía saldo para afrontar el pago de los mismos. Sin embargo, la Sala de instancia cuestiona el valor de dichas hojas, al carecer de todo sello o firma que las autentifique y encontrarse mutiladas, con supresión de otras relevantes a efectos de acreditar la disponibilidad de fondos en la fecha en la que se debían hacer efectivos los cheques. Además, la Sala de instancia considera que la falta de fondos de la cuenta se encuentra acreditada documentalmente por los certificados emitidos por el banco, en el que se afirma que la causa de la devolución de varios de los cheques fue la falta de fondos.

En atención a dichos extremos, la Sala de forma lógica y racional concluye el engaño por parte del recurrente para lograr que la perjudicada le realizara el servicio de hospedaje. El recurrente era conocedor de la situación económica de la empresa, de la imposibilidad de atender a las deudas, y de la insuficiencia de la cuenta a cargo de la que se libraban los cheques para atenderlos. A todo ello se une, como también apunta la sentencia recurrida, la falta de liquidación de parte alguna del importe debido a la fecha del juicio; comportamiento que evidencia su voluntad incumplidora.

En definitiva, la Audiencia Provincial dispuso de prueba suficiente para considerar enervada la presunción de inocencia del recurrente y cabe ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado, relativo a la estafa. Este juicio de inferencia se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo lo expuesto, se ha de dictar la siguiente: