ATS 659/2018, 19 de Abril de 2018

Por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veintitrés de junio de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 538/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 24 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 3005/2016, en la que se condenaba a Jacinto como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 100.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de dos meses; y como autor responsable de un delito de conducción sin permiso, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de veinte meses de multa con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como el comiso del dinero y útiles intervenidos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Jacinto , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha siete de noviembre de 2017, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Martín Gutiérrez, actuando en nombre y representación de Jacinto , con base en cinco motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2º de la Constitución , en su vertiente del derecho a la imparcialidad judicial.

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio.

4) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, con vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2º de la Constitución .

5) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El motivo primero del recurso, a través del cauce que proporciona el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2º de la Constitución , en su vertiente del derecho a la imparcialidad judicial.

1. El recurrente sostiene que el Magistrado-Presidente del Tribunal sentenciador no fue imparcial, alegando para ello el deficiente uso de las previsiones contenidas en el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , censurando que adoptase una postura "claramente acusadora", al interrogar a la perito que compareció en el juicio oral para informar sobre su posible drogadicción.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

   Conviene recordar que para que la garantía de la imparcialidad pueda estimarse vulnerada, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos, que permitan afirmar fundadamente que el Juez no es ajeno a la causa o que permitan temer, por cualquier relación con el caso concreto, que no utilizará como criterio de juicio el previsto por la ley, sino otras consideraciones ajenas al ordenamiento jurídico ( STC 162/1999, de veintisiete de septiembre ).

3. En el caso, la falta de imparcialidad que se imputa al Tribunal sentenciador no fue estimada en su momento por el de apelación, que considera que el Magistrado-Presidente realizó a la perito preguntas aclaratorias de su informe sobre la dependencia a sustancias tóxicas del acusado, y sobre la merma de sus facultades intelectivas y volitivas, a modo de conclusión, dentro de las posibilidades que prevé el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Además, el Tribunal Superior de Justicia hace hincapié en el hecho de que el Magistrado-Presidente, pese a haber ya concluido el interrogatorio de la defensa, le dio nuevamente la palabra a la misma para que volviera a interrogar a la perito, lo que llevó a efecto. De tal conducta, la Sala de apelación considera que no se desprende la falta de imparcialidad sobrevenida que se alega, ni limitación del derecho de defensa.

   Las alegaciones contenidas en el recurso ponen de manifiesto una legítima discrepancia jurídica con la dirección efectuada del juicio oral, pero no revelan datos de carácter fehaciente que apoyen la conclusión de que la actuación del Magistrado-Presidente durante la práctica de la referida prueba pericial se apoyase en consideraciones contrarias a la parte recurrente y ajenas al ordenamiento jurídico.

   Las preguntas formuladas por el Magistrado-Presidente (relativas a la dependencia a sustancias tóxicas del acusado), ya habían sido introducidas en el debate y tenían como fin el esclarecimiento y precisión sobre las conclusiones de la prueba pericial.

   En definitiva, del comportamiento del Tribunal sentenciador no cabe entender que se evidencie parcialidad alguna. Las preguntas iban dirigidas a aclarar el contenido del informe pericial en relación a extremos concretos sobre los que las partes previamente habían interrogado a la perito.

   A partir de estas premisas, entendemos que no cabe derivar motivos suficientes para estimar justificada la sospecha sobre la imparcialidad del Magistrado-Presidente del Tribunal sentenciador, por lo que tampoco cabe estimar vulnerada la garantía constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, concretamente, la del derecho a la imparcialidad judicial.

   Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal .

1. Considera el recurrente que del informe pericial obrante en la causa, se deduce su toxicomanía en la fecha de comisión de los hechos, por lo que debió apreciarse una atenuante o eximente incompleta de drogadicción, al menos por vía analógica.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de veintinueve de marzo y 131/2016 , de veintirés de febrero, entre otras).

   La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la adicción del acusado a sustancias estupefacientes, ni se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna de su toxicomanía o de que su intención fuese ajena a la obtención de beneficios derivados del negocio que se iba a hacer con la droga incautada.

   En el caso, la cantidad incautada es importante, más de doscientos cuarenta y tres gramos de cocaína pura; y tanto el Tribunal de instancia como el de apelación destacan que la pericial concluyó que no era posible determinar la dependencia del acusado a drogas tóxicas, ni tampoco merma alguna de sus facultades, o un claro impulso por el hábito de consumo, para cometer el delito imputado. Ello unido al valor de la sustancia portada (superior a los 67.000 euros), hace presumir que el acusado no buscaba sufragar el coste de su supuesta adicción a las drogas, sino el enriquecimiento con el tráfico de las mismas, lo que hace que consideremos que la inferencia de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia son razonables.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo interpuesto, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa del artículo 24.2º de la Constitución , en su vertiente de infracción del principio acusatorio.

1. El recurrente alega que ha sido condenado como autor de un delito de conducción de vehículo a motor sin permiso, al amparo del artículo 384.1º del Código Penal , cuando la acusación del Ministerio Fiscal no contiene hechos susceptibles de ser incardinados en este tipo delictivo.

2. A propósito del alcance del principio acusatorio hemos señalado que el objeto del proceso penal está constituido por los hechos en sí mismos como acontecimientos de la vida real y a quién se le deben imputar, y ello al objeto de salvar la confusión de que sea un mismo órgano el que ejerza la acusación y enjuicie los hechos. Precisamente por ello, en realidad como en el proceso civil, el Tribunal estará absolutamente vinculado por el contenido de la acusación en cuanto a sus elementos fácticos, pues si no fuera así el órgano jurisdiccional no sería imparcial. La calificación jurídica y su consecuencia punitiva es necesaria y sujeta al principio de legalidad. En relación con esto último, en rigor, serán aplicables principios distintos al acusatorio, aunque vinculados al mismo, como son los de contradicción y defensa. El contenido del principio acusatorio es esencialmente fáctico, hechos atribuidos a un inculpado, lo que integra el doble aspecto del derecho a conocer la acusación ( artículo 24.2 C.E .) y del derecho a no sufrir indefensión ( artículo 24.1, también C.E .) (S.S.T.S. 1069 0 1559/00). Siguiendo esta línea también hemos señalado, acogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, que el principio acusatorio se establece como garantía de la adecuada correlación entre acusación y fallo e implica que el Juzgador esté sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico. El primero está constituido por los hechos que son objeto de la acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por aquélla podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal, lo que significa que no pueden ser incluidos en los hechos probados elementos fácticos que varíen la acusación (entre otras, S.T.C. 228/02 ). En cuanto al condicionamiento jurídico, se trata del alcance de la vinculación del Tribunal a la calificación de los hechos realizada por la acusación, habiendo señalado el propio Tribunal Constitucional ( S.T.C. 87 y 118/01 ) que lo decisivo a estos efectos de la lesión del artículo 24.2 C.E . "es la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser plena y frontalmente debatidos" (S.S.T.S. 179, 1456 o 1492/03).

3. El motivo ha de ser inadmitido.

La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega la pretensión sobre la base de que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se hace constar que el acusado conducía el vehículo con matrícula 8973CZY, careciendo de permiso o licencia para conducir vehículos a motor o ciclomotores por pérdida total de los puntos asignados, según expediente de la Jefatura Provincial de Tráfico de Madrid, sin que haya obtenido el permiso de conducir de nuevo.

En conclusión, el relato de la acusación era perfectamente incardinable en el artículo 384.1º del Código Penal ; y se aludió por el Ministerio Fiscal a dicho precepto legal en su calificación. Todo ello, con el debido conocimiento de la defensa del acusado, por lo que en ningún momento se ha producido indefensión por quiebra del principio acusatorio.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos cuarto y quinto formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar vulneración de los derechos a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia de los artículos 18.2 º y 24.2º de la Constitución , con el mismo argumento de que el registro domiciliario fue nulo y la sentencia de instancia erró en la valoración de las pruebas para estimar de aplicación los artículos 368 y 384 del Código Penal .

1. El recurrente considera que la entrada y registro en el domicilio fue nula, ya que los agentes policiales probaron las llaves que le fueron intervenidas en distintas cerraduras sin esperar al dictado del auto que habilitara judicialmente el acceso a la vivienda, por lo que no se puede descartar que no accedieran previamente a la misma; solicitando la nulidad de todos los hallazgos obtenidos.

   Además, alega que no ha habido prueba de cargo suficiente para entender acreditados los delitos por los que ha sido condenado, censurando la testifical de los agentes policiales tenida en cuenta para condenarle.

2. La STS 816/2016 de treinta y uno de octubre, con cita de la STS 293/2013 de veinticinco de marzo , señala que "el artículo 18.2º de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva".

3. Por auto, de trece de noviembre de 2016, se autorizó judicialmente la entrada y registro en el domicilio ubicado en la CALLE000 número NUM000 de Madrid y de cuyo portal fue visto salir el acusado llevando las llaves del mismo. En su interior se intervino cocaína, cannabis y objetos para manipular la droga.

   El Tribunal sentenciador considera que la entrada y registro se practicó de forma legal, porque los agentes policiales comprobaron que las llaves del acusado encajaban y permitían su giro en el portal, el buzón y la puerta de entrada al piso; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia descarta cualquier irregularidad partiendo del presupuesto de que los agentes tras comprobar que las llaves abrían una de las cerraduras del piso, solicitaron el mandamiento de entrada y registro al Juzgado de guardia, custodiando el domicilio policialmente, sin abrir en ningún momento la puerta, teniéndose que utilizar la fuerza para abrir la segunda de las cerraduras fracturando la entrada, tras obtener la autorización judicial.

   En consecuencia, ambas sentencias respetan la jurisprudencia sobre el particular al validar el registro, ya que los agentes policiales no accedieron a la vivienda antes de contar con la autorización judicial para ello, habiéndose solicitado la medida para recoger en el interior de la misma cualquier objeto relacionado con el delito contra la salud pública que se investigaba, tal y como exige la cesión del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, por lo que la intervención de la droga realizada en el mismo ha de considerarse conforme a los cánones de legalidad.

   También, el recurrente alega la insuficiencia de la testifical indicada anteriormente para ser valorada como prueba de los delitos por los que ha sido condenado y sostiene que se ha producido la infracción de su derecho a la presunción de inocencia. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

   El Tribunal sentenciador destaca en su fundamento jurídico primero el contenido incriminatorio de las manifestaciones de los funcionarios policiales, haciendo hincapié en que no se aprecia ninguna contradicción real con trascendencia para dudar de la veracidad de sus declaraciones; y el de apelación comparte dicha inferencia, al considerar que la testifical fue valorada de forma racional, completa y no arbitraria, por lo que no se aprecia merma alguna del derecho de presunción de inocencia del acsuado.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede, pues, inadmitir los dos motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

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