ATS 724/2018, 19 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera), se dictó sentencia de 18 de mayo de 2017, en los autos del Rollo de Sala 11/2017 , dimanante del procedimiento sumario 61/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Zaragoza, por la que se condena a Ángel Daniel , como autor criminalmente responsable de dos delitos contra la libertad sexual a menores de 16 años, previsto en el artículo 183.1° del Código Penal , concurriendo en uno de ellos el subtipo agravado del n° 4 del propio artículo del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, por el delito contra la libertad sexual agravado, y de tres años de prisión, por el segundo de los delitos contra la libertad sexual, y libertad vigilada por tiempo de cinco años y la accesoria de inhabilitación especial para profesión u oficio, retribuido o no, relacionado con menores por un tiempo de diez años; y como autor, criminalmente responsable, de un delito de exhibición de material pornográfico, previsto en el artículo 186 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, así como al pago de la mitad de las costas procesales y a que abone a cada una de las menores, la suma de 18.000 euros, más intereses legales correspondientes, en concepto de daños morales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Ángel Daniel formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia de 5 de julio de 2017, en el recurso de apelación número 72/2017 , desestimando íntegramente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Ángel Daniel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Beatriz de Mera Gonzalez, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del art. 186 del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 115 en relación con el artículo 116 del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que la Sala sentenciadora ha apoyado su pronunciamiento condenatorio en la testifical de las menores, a las que otorga credibilidad pese a que considera que existen diferencias, contradicciones o fallos de memoria.

   Considera que la valoración realizada por el Tribunal de instancia y ratificada por el Tribunal de apelación, carece de la racionalidad necesaria para calificarla como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia del acusado, pues no cumple ninguno de los parámetros de contraste exigidos por la doctrina jurisprudencial para calificarla racionalmente de prueba bastante.

   Añade que el testimonio de las madres de las dos niñas no pasa de ser un mero testimonio de referencia, que no puede aportar nada más que aquello que las niñas les contaron y que no existía ninguna prueba que permitiese inferir que el procesado fuera el que infectara a la menor, pues como dijeron los forenses en el acto del juicio, el herpes del que era portador el acusado es un herpes Tipo 1, herpes labial, conocido como "morreras" o "calenturas", y es un virus habitual en los niños, pudiendo producirse el contagio por contacto con objetos que hayan estado con la persona infectada.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que el acusado convivía en el mismo domicilio en Zaragoza que Regina ., con quien mantenía una relación sentimental desde hacía siete años. En los dos años y medio últimos, fue a vivir también con ellos, Celsa ., hija de Regina , nacida el NUM000 de 2006.

   Un día de marzo de 2016, el acusado, que se encontraba a solas con Celsa . y con una compañera de Colegio de ésta, Clemencia ., entró en la habitación en la que jugaban las niñas, y les pidió que se quitaran la ropa interior y se pusieran en la cama en la posición de "perrito", y cuando lo hicieron, el acusado procedió a rozar la zona genital y anal de las menores con los dedos y les propuso que le practicaran una felación, a lo que ellas se opusieron, sin que conste que Ángel Daniel introdujera su pene en la boca de ninguna de ellas.

   A continuación, el acusado se introdujo en el cuarto de baño, donde se masturbó a solas, si bien, posteriormente, exhibió el semen a las niñas diciendo que servía para embarazar a las mujeres y les mostró imágenes de contenido pornográfico en su teléfono móvil.

   El 1 de abril de 2016, la madre de Clemencia . llevó a su hija al pediatra, porque se quejaba de picores en la zona genital. El médico le diagnosticó lesión hérpica en genitales externos, que le había transmitido el acusado, sin que conste que éste sabía que padeciese esa enfermedad.

   El recurrente reitera las mismas alegaciones que ya formulara en apelación y que le fueron contestadas de forma suficiente. Así hacía constar el Tribunal Superior la existencia de prueba de cargo bastante, constituida por una valoración global de las declaraciones de las menores, avaladas de forma indirecta y referencial por las manifestaciones de sus madres, así como por la pericial psicológica practicada y el informe médico forense. En particular, el Tribunal destacaba el valor corroborador de este último informe, donde se ponía de manifiesto que una de las menores padecía un herpes, que le había transmitido el acusado, aunque no constase que él supiese que lo sufría.

   En lo que se refería a la conducta constitutiva del tipo específico del artículo 186 del Código Penal , el Tribunal de apelación indicaba que la Audiencia se había basado en las declaraciones de las menores y los agentes policiales, que habían examinado el teléfono de Ángel Daniel y había puesto de relieve que, aunque no había vídeos pornográficos almacenados en él, existían numerosas conexiones a páginas de Internet de contenido de ese tipo.

   El recurrente ponía especial énfasis en las contradicciones y ambigüedades palpables en las declaraciones de las menores. El Tribunal Superior indicaba que el Tribunal de instancia había realizado una criba razonable de los fallos de memorias, las lagunas o contradicciones observadas en sus declaraciones, procediendo a considerar no probados aquellos hechos a los que se referían, como que el acusado, cuando las menores estaban desnudas, y a cuatro patas, les rozase los genitales con su pene, o que les introdujera los dedos o el pene, etc.

   Finalmente, el Tribunal Superior estimaba que la valoración realizada en instancia de la prueba practicada estaba exenta de arbitrariedad y se adecuaba a las reglas de la lógica.

   Consecuente con todo lo anterior, se concluye que, efectivamente, la respuesta del órgano de apelación resulta correcta. El Tribunal de instancia contó con una prueba de cargo sustancialmente personal, que gozaba de intensas corroboraciones, destacando que no era posible hablar de un proceder por las menores espurio o vengativo, pues los hechos se habían desvelado de forma ajena a ellas, al detectar el doctor en una de las mismas, la existencia de una enfermedad, lo que forzó a la menor a relatarle a su madre lo ocurrido.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Denuncia que se le ha impuesto la pena correspondiente por encima del mínimo legal, sin motivación alguna, obviando que, respecto de la otra menor, Celsa ., se le ha condenado a la mínima extensión.

2. Como recuerda la sentencia de esta Sala número 434/2017, de 15 de junio , "reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda".

3. El Tribunal Superior estimó que la Audiencia había impuesto las penas correspondientes dentro de un equilibrado ejercicio de su facultad individualizadora. Así, en primer término, hacía constar que las diferencias en las penas de las dos menores era el resultado de la incidencia, respecto de la menor Celsa . del subtipo agravado de prevalimiento, por gozar el recurrente de una relación de superioridad (era el compañero sentimental de su madre).

Ello implicaba que el Tribunal de instancia hubiese fijado una pena de cuatro años, para la conducta cometida con Celsa ., y de 3 años para la conducta cometida con la menor Clemencia . La primera correspondía a la mínima extensión posible, mientras que la segunda se localizaba dentro de la mitad inferior de la pena, que se extendía desde los dos a los seis años de prisión, pero alejada del mínimo.

En cualquier caso, la respuesta dada por el Tribunal Superior resulta acertada. Aunque no se razone específicamente por qué, en el caso de Clemencia ., la pena se aleja del mínimo, no puede estimarse ni que la extensión impuesta sea exacerbada ni que sea injustificada. En primer lugar, se aleja del mínimo de manera discreta. En segundo, aunque en un caso, a diferencia del otro, concurre el subtipo agravado de prevalimiento, existe entre ambas menores también una identidad de circunstancias, que explican que las respuestas penales deban aproximarse en la medida de lo posible. Además, no se puede obviar que a Clemencia . se le diagnosticó un herpes, transmitido por el acusado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del art. 186 del Código Penal .

1. Aduce que los hechos enjuiciados no resultan incardinables en el artículo 186 del Código Penal , pues los agentes de Policía negaron que el día de los hechos se detectase conexión alguna a páginas web de contenido pornográfico y la menor Clemencia . en su declaración policial no refirió que se le mostraran vídeos de contenido pornográfico, pudiendo posteriormente serle inducida dicha manifestación. Subsidiariamente, alega que el delito de exhibición de material pornográfico debería quedar absorbido por el delito de abuso sexual por el que también ha sido condenado, pues no consta probado que la exhibición de material pornográfico fuera en un contexto autónomo y aislado de los actos de abuso, sino que ocurre en el mismo contexto, debiendo quedar absorbido y abarcado por el delito más grave.

2. El Tribunal Superior estimó, respecto a la primera cuestión planteada, como ya se ha hecho advertencia en el Fundamento Jurídico anterior, que la Audiencia había contado con prueba de cargo bastante, sobre la exhibición de videos pornográficos a las menores, a raíz de la declaración de los agentes que manifestaron que, aunque no había archivos de ese tipo almacenados en el teléfono del recurrente, existían enlaces a páginas de ese contenido, lo que posibilitaba y refrendaba la versión de las niñas.

Respecto de la segunda cuestión formulada, la Sala de apelación consideró que el delito del artículo 186 del Código Penal tenía entidad autónoma respecto del delito de abusos sexuales, pues defendiendo bienes jurídicos relacionados con la libertad sexual de los menores, en un caso se protegía su derecho a un libre desarrollo de su personalidad y en otro la libertad sexual strictu sensu.

A este respecto, recuerda la sentencia de esta Sala 608/2016, de 7 de julio , que resolvía un supuesto similar, que "se trata de dos tipos penales que afectan al mismo bien jurídico, pues tanto los abusos sexuales cuando afectan a menores o discapaces, como la exhibición de material pornográfico son delitos contra la indemnidad sexual entendida como el derecho de menores y discapacitados a no verse involucrados en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de su personalidad y sexualidad.

Pudiera plantearse una progresión delictiva que confluyera en una situación concursal (de normas o de delitos) cuando la reproducción de películas pornográficas se ha producido en los instantes previos a los actos sexuales que integran el núcleo de abusos sexuales y como medio necesario para excitar a los menores con tal motivo y en esas circunstancias. Sin embargo queda descartada cuando la conducta integrante de la exhibición del material pornográfico se ejecuta de forma autónoma y sin vinculación medial próxima con los actos insertables en los delitos de abusos sexuales ( STS 961/2011 de 20 de septiembre )".

Esta misma resolución establece, como consecuencia de lo anterior, la necesidad de un estudio en función de las circunstancias del caso, y en el supuesto que es objeto de estudio la exhibición de material pornográfico a menores no se presenta como parte del plan preconcebido para facilitar la acción lesiva de la integridad sexual de las menores, pues, cronológicamente, es el hecho postrero, el último de todos los contenidos en el relato fáctico. No puede hablarse, en esas condiciones, de una progresión delictiva, aunque exista una inmediatez cronológica, lo que implica que no puede estimarse que se trate de una acción preparatoria de otra. Con ello, el delito de exhibición de material pornográfico adquiere entidad propia y se da la existencia de un concurso real de delitos, sin que, por ello, resulte vulnerado el principio non bis in ídem.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 115 en relación con el artículo 116 del Código Penal .

1. Aduce que no procede realizar pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil, por no haber secuelas perceptibles en las denunciantes, siendo además excesiva la cuantía de la indemnización fijada.

   En cuanto a la menor Clemencia . argumenta que no se le han objetivado ni clínica ni psicométricamente síntomas psicológicos que pudieran tener la consideración de secuelas psicológicas ni que pudieran requerir tratamiento facultativo, según consta en el informe forense, obrante al folio 136 de las actuaciones.

2. El daño moral, por su propia naturaleza carece de una determinación precisa, y por ello, la existencia y cuantificación del daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas (Vid. STS 177/2016, de 2 de marzo ).

3. El Tribunal Superior consideró que tanto la condena al pago de una indemnización a las dos menores por los daños de todo tipo causados como la propia cantidad fijada resultaban correctas y justificadas.

   Observaba, así, que, respecto de Celsa ., constaba pericialmente la existencia de síntomas de carácter internalizado, como sentimientos de vergüenza, reexperimentación del episodio, lloros, sentimientos de tristeza y problemas de concentración; y que respecto de Clemencia ., aunque se hacía constar que no se apreciaban desajustes disociativos, por el uso de mecanismos de huida y de no aceptación de la realidad, se le había diagnosticado la mencionada lesión hérpica, en los genitales, de carácter crónico y latente, sin tratamiento curativo.

   Además, respecto de ambas menores, se tenía en cuenta que los peritos habían indicado la alta posibilidad de que, a medida que fuesen madurando, se les desencadenasen alteraciones o perturbaciones de índole psicológico, al tomar conciencia de la dimensión de los hechos.

   Consecuentemente, existía una base fáctica bastante para acordar la indemnización fijada, habida cuenta, además, de la corta edad de las víctimas. Como viene sosteniendo esta Sala (vid. STS número 225/2017, de 30 de marzo ), el quantum indemnizatorio está muy ligado a los principios de inmediación y de libre valoración de la prueba que lo hace difícilmente discutible, salvo que la determinación de las bases hubiera sido fijadas por el Tribunal inferior contra la razón, contra la lógica y contra la justicia. Así mismo, esta Sala ha establecido que la indemnización por daño moral solo puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitrario y desproporcionado, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria ex artículo 9-3º de la Constitución (vid. STS 562/2013, de 26 de junio ).

   Así mismo, recuerda la sentencia de esta Sala número 125/2018, de 15 de marzo , en materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico", así como que "cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones".

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documentos que acreditan el error del juzgador son los folios 37, 44, 62, 119, 134, 135, 136, 174 y 193 de las actuaciones.

   Argumenta que, al folio 135, queda constancia de que él sorprendió a las niñas haciendo algo malo; que, al folio 37, consta que, preguntada la madre de Celsa . sobre cómo orientaría la situación familiar, en caso de encontrarse indicios de un posible hecho ilícito cometido por su pareja Ángel Daniel sobre su hija Celsa ., manifiesta que orientaría la situación familiar para que asistieran médicamente a su hija para que su integridad física quedara salvaguardada; que, al folio 136, obra el informe forense de Clemencia ., en el que se pone de manifiesto que no se han objetivado ni clínica ni psicométricamente síntomas psicológicos que pudieran tener la consideración de secuelas psicológicas ni que pudieran requerir tratamiento facultativo; que, al folio 134, en el que obra informe de Valoración Pericial Psicológica y Social, de Clemencia ., en el que se hace constar la normalidad en el estado de la menor, sin percibir cambios en ningún sentido y que no se aprecian indicadores de comportamientos sexualizados de la niña que estén fuera de la normalidad y de lo esperable para la edad; y que, al folio 119, en el informe de Valoración Pericial Psicológica y Social de Celsa . consta que no ha recibido tratamiento psicológico y se niega la detección de comportamientos sexualizados de la menor y de indicadores de contexto sexualizado de la niña fuera de la normalidad.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De inicio, deben excluirse las diligencias de los folios 37, 44 y 62, referidas a declaraciones personales, a las que la jurisprudencia de esta Sala, de forma reiterada, ha considerado que carecen de la condición de documentos a los efectos de la formulación de la vía del error de hecho, por el papel especialmente relevante que desempeña en su valoración la percepción directa e inmediata por el Tribunal ante el que se practica (vid., por todas, STS de 1 de diciembre de 2014 ).

   Por lo demás, los restantes documentos que menciona la parte recurrente no acreditan el error que pretende. Los informes periciales que se citan fueron debidamente tomados en consideración por el Tribunal de instancia, y se ha aludido a ellos anteriormente. Su contenido se blande por el recurrente para demostrar que las menores no han sufrido ni secuela ni daños morales. Obviamente, esto no afecta a la calificación de los hechos, pues, con independencia de la menor o mayor incidencia en la integridad psicológica de la víctima, seguiría habiendo un atentado a la indemnidad sexual. Podría incidir en la determinación de la responsabilidad civil, que, como ya se ha indicado anteriormente, en el caso del daño moral, tiene como referente la propia gravedad ínsita de la acción, en relación con las circunstancias personales de las perjudicadas y, en el presente caso, ya se ha puesto de relieve que, al margen de las perturbaciones apreciadas en Celsa ., a Clemencia . se le diagnosticó una lesión de naturaleza crónica. Además, como también se hizo constar, quedaba abierta - porque así lo habían indicado los peritos - la posibilidad de que los hechos causasen alteraciones y perturbaciones psicológicas a las menores, a medida que adquiriesen conciencia real de lo sucedido y fuesen madurando.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

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