ATS 737/2018, 19 de Abril de 2018

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha veinte de junio de 2017 , en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 114/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, como Procedimiento Abreviado nº 2567/2016, en la que se condenaba a Julián como autor responsable de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 1.100.000 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, así como del dinero y los terminales de teléfono.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Julián , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que, con fecha veinticuatro de octubre de 2017, dictó sentencia por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Ángel Martín Gutiérrez, actuando en nombre y representación de Julián , con base en cinco motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, en concreto del derecho a la intimidad del artículo 18.1º de la Constitución .

2) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal .

3) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 16.1º del Código Penal .

4) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal .

5) Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, en concreto del artículo 22.8º del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

El primer motivo interpuesto, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por vulneración del derecho a la intimidad del artículo 18.1º de la Constitución .

1. Se sostiene que el registro del equipaje de la coacusada se realizó sin su consentimiento y sin la preceptiva autorización de un funcionario técnico de Hacienda, por lo que el hallazgo de la droga se habría efectuado con vulneración del derecho a la intimidad de aquélla.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. Las dos sentencias ya dictadas en la causa tratan la materia: la sentencia de la Audiencia considera que se contó tanto con el consentimiento de la coacusada para el registro de su equipaje, como con la autorización del funcionario técnico de Hacienda; y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia deniega nuevamente la pretensión sobre la base de que el consentimiento a la apertura del equipaje fue puesto de relieve por los agentes policiales que depusieron como testigos en el plenario.

   Así las cosas, el Tribunal Superior de Justicia entendió plenamente acreditado el consentimiento de la coacusada, lo que le hace descartar que la aprehensión de la droga se hubiese efectuado con vulneración del derecho a la intimidad. A lo que ha de añadirse que, tal y como apunta el Tribunal de apelación, dicho derecho venía referido a la coacusada y no al recurrente.

   A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por razones de sistemática, se analizarán conjuntamente, los motivos segundo y tercero formalizados ya que, verificado su contenido, se constata que coinciden en denunciar, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por la no aplicación de los artículos 29 y 16 del Código Penal con el mismo argumento impugnatorio.

1. Se sostiene por el recurrente que la participación del mismo sería en calidad de cómplice, dada su mera actuación auxiliar, pero nunca de autor, así como que en todo caso el delito habría sido cometido en grado de tentativa, ya que no participó en ningún momento en la operación previa para el envío de la droga.

2. En relación a la complicidad, como se señala en la STS 641/2014, de uno de octubre y en la STS 554/2014 de dieciséis de junio : en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias de esta Sala la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor", con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368.

   Debe recordarse que respecto al grado de realización del delito, tal y como decíamos en las SSTS 24/2007 y 960/2009 , en lo que constituye pacífica jurisprudencia de esta Sala, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esta jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general, opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas de este tipo de delitos. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada, cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el artículo 368 del Código Penal , como la posesión o el favorecimiento de la recepción de la droga o su transporte con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

3. En la sentencia de instancia se declara probado, que terceras personas en Santo Domingo facilitaron a la coacusada el número del recurrente para que lo llamara y concertase la entrega de la sustancia estupefaciente, siendo detenido el acusado en un baño del aeropuerto junto a la misma, tras haber pactado telefónicamente que la entrega de la droga se iba a realizar en dicho lugar.

   No se desprende del relato fáctico la existencia de otra persona distinta al recurrente que fuese la encargada de recoger la droga en el aeropuerto, por lo que resulta inviable considerarlo responsable de un auxilio constitutivo de complicidad a un autor de un delito contra la salud pública. No existe complicidad, sino una autoría directa en el delito contra la salud pública, tal y como han inferido racionalmente el Tribunal sentenciador y el de apelación.

   Además, en la declaración de hechos probados se describe un plan para que fuese el acusado la persona concreta que recogiese la droga, habiéndose facilitado a la acusada en Santo Domingo el número de su teléfono, para que aquélla le llamase al llegar a España y le hiciese entrega de la sustancia estupefaciente.

   Todo ello confirma el acierto de la sentencia de instancia y de la respuesta por parte del Tribunal Superior de Justicia sobre la inferencia de que la participación del acusado acudiendo al aeropuerto para recoger la droga, era principal y relevante para la recepción de la misma, así como de que existían previos actos de ejecución del delito que deben considerarse como actos de tráfico que consuman el tipo penal, al disponer previamente la coacusada del número de teléfono del recurrente.

   Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala (STS 313/2017, de 3 de mayo ), que ha reiterado, en relación con las alegaciones del recurrente en su recurso, que la apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni haber intervenido en la fase de concierto inicial previa al traslado de la droga.

   Por dichas razones se han de inadmitir los dos motivos alegados conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal .

1. Considera el recurrente que del informe pericial obrante en la causa, se deduce su toxicomanía en la fecha de comisión de los hechos, por lo que debió apreciarse una atenuante muy cualificada de drogadicción, al menos por vía analógica.

2. La STS nº 4574/2016, de 20 de octubre , establece que "como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de 9 de diciembre , la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

   Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal".

3. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, nada se dice en ellos sobre la adicción del acusado a sustancias estupefacientes, ni se describe que el motivo de su presencia en el aeropuerto para recoger la droga viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna de su toxicomanía o de que su intención fuese ajena a la obtención de beneficios derivados del negocio que se iba a hacer con la droga transportada.

   En el caso, la cantidad transportada es muy importante, más de nueve kilogramos de cocaína pura; y tanto el Tribunal de instancia como el de apelación destacan que los peritos concluyeron que no era posible confirmar la presencia de criterios diagnósticos de un trastorno por consumo de sustancias psicoactivas. Ello unido al valor de la sustancia portada (superior a los 450.000 euros), hace presumir que el acusado no buscaba sufragar el coste de su supuesta adicción a las drogas, sino el enriquecimiento con el tráfico de las mismas, lo que hace que consideremos que la inferencia de la Audiencia Provincial y del Tribunal Superior de Justicia sean razonables.

   Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega infracción de ley, en concreto del artículo 22.8º del Código Penal .

1. Considera que no ha quedado acreditado que fuese condenado anteriormente por un delito contra la salud pública, por lo que no sería apreciable la agravante de reincidencia. Sostiene que su hoja histórico penal unida a las actuaciones no consta adverada por funcionario alguno.

2. Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. La sentencia de instancia declara probado que el acusado fue ejecutoriamente condenado en sentencia firme, de dos de septiembre de 2009 , a la pena de cuatro años y tres meses de prisión por un delito contra la salud pública. Además, se establece que cumplió dicha pena y quedó extinguida el veinticuatro de abril de 2013.

El Tribunal Superior de Justicia desestima la pretensión del recurrente, razonando que se trata de un documento que tiene plena validez jurídica, porque tiene su origen en una resolución judicial y se hace constar el día de la petición, por funcionario judicial autorizado, e identificado.

En conclusión, la sentencia de apelación descartó cualquier irregularidad, ya que la obtención de los antecedentes y su incorporación al proceso, fueron acordes con las previsiones legales al respecto, por lo que no existe la infracción denunciada.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: