STS 969/2018, 11 de Junio de 2018

Ante la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional se interpuso el recurso contencioso-administrativo 309/2014 contra la desestimación presunta del reconocimiento de efectos profesionales del título de médico especialista en psiquiatría expedido por la Universidad Central de Venezuela.

La citada Sección dictó sentencia de 27 de mayo de 2015 cuyo fallo dice literalmente:

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurado D. Javier Segura Zariquiey, en nombre y representación de D. Heraclio contra la resolución presunta por la que se deniega el reconocimiento de efectos profesionales del título de Médico especialista en psiquiatría, expedido por la Universidad Central de Venezuela. Con imposición de costas a la parte recurrente

.

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Heraclio , que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 11 de septiembre de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación conforme a los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por vulneración del artículo 120.3 en relación con el artículo 24 de la Constitución , por insuficiente motivación y de los artículos 218 y 209.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

2. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción del artículo 218.2 de la LEC al no valorar ni hacer referencia alguna la sentencia a la respuesta de la Comisión Europea de 24 de abril de 2015 a la pregunta formulada por el eurodiputado Serafin del Grupo Parlamentario Verts/ALE, aportada a los autos, y que versa exacta o idénticamente sobre el objeto del recurso: la remisión que hace el Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea (en adelante, Real Decreto 459/2010) al artículo 2.2 de la Directiva 2005/36 .

3. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción del artículo 281.2 de la LEC por cuanto se ha denegado al recurrente el auxilio que el tribunal puede prestarle en materia de averiguación del derecho extranjero.

4. Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA por incongruencia interna de la sentencia entre su fundamentación jurídica y el fallo.

5. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por interpretación errónea de la disposición adicional primera del Real Decreto 459/2010 . Alega que en virtud de su nacionalidad, en combinación con el elemento objetivo determinado por el país emisor de su título, le será de aplicación el Real Decreto 459/2010 o el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales.

6. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración por inaplicación de los artículos 45 y 49 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE) así como la jurisprudencia que aporta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE).

7. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del principio de primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, la sentencia recurrida es contraria a lo establecido por la Comisión Europea en la respuesta de 24 de abril de 2015 y a la jurisprudencia del TJUE citada en la pregunta parlamentaria que ha dado lugar a dicha respuesta de la Comisión: apartados 21 a 24, 29, 31 y 40 de la Sentencia Hocsman ( C-238/98 ); apartados 21 y 22 de la Sentencia Comisión contra Reino de España, ( C-232/99 ); y apartados 25 a 29 y 31 de la Sentencia Dreessen (C-31/100); sentencias que alega haber aportado a los autos el 8 de mayo de 2015.

8. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por vulneración del artículo 139 de la LJCA al imponer las costas al recurrente.

En su escrito de recurso la parte recurrente interesa de la Sala que al amparo del artículo 267 del TFUE interesa de la Sala que plantee al TJUE una cuestión prejudicial en los siguientes términos:

1.¿Es compatible el artículo 2.2. de la Directiva 2005/36/CE con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea plasmada en los asuntos Hocsman ( C- 238/98 ), Comisión contra Reino de España ( C-232/99 ), Dreessen ( C-31/00 ) y Brouillard ( C-298/14 )?

2.¿Es compatible con la misma jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea una norma, como el artículo 4.2.a del RD 459/2010 , que exige a ciudadanos con nacionalidad de un Estado miembro, títulos extracomunitarios de médico especialista y acreditada y extensa experiencia profesional en España, en el campo propio de su especialidad, que sus títulos de especialidad médica extracomunitarios tengan la misma duración que las especialidades médicas armonizadas (Título III, capítulo III de la Directiva 2005/36/CE) como requisito previo para tomar en consideración sus cualificaciones profesionales de forma global, esto es incluyendo su experiencia profesional relevante? »

SEXTO.- Por diligencia de ordenación de 19 de febrero de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la Abogacía del Estado en la representación que le es propia, solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, con imposición de las costas al recurrente así como la improcedencia del planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, dada la claridad de las normas comunitarias aplicadas.

SÉPTIMO.- Conclusas las actuaciones, por providencia de 12 de marzo de 2018 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de junio de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La Sala de instancia enjuició la denegación de la solicitud presentada al amparo del Real Decreto 459/2010 para el reconocimiento a efectos profesionales del título de Médico Especialista en Psiquiatría expedido por la Universidad Central de Venezuela, título obtenido por el demandante y ahora recurrente, de nacionalidad italiana.

SEGUNDO.- La demanda planteaba la impugnación indirecta del artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 , precepto que prevé que, presentada la solicitud de reconocimiento, se emita un informe de comprobación previo cuyo objeto es constatar que el título extracomunitario, acreditativo del ejercicio de la profesión regulada en cuestión, cuenta con los requisitos mínimos de formación del artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 .

TERCERO.- Para entender adecuadamente lo planteado deben hacerse las siguientes precisiones:

1º El Real Decreto 459/2010 regula el sistema de reconocimiento a efectos profesionales de títulos expedidos en países extracomunitarios, habilitantes para el ejercicio de profesiones tituladas especializadas relacionadas con la salud, por lo que el juicio de reconocimiento se centra en el título que acredita determinada carga formativa.

2º El Real Decreto 459/2010 se dicta en ejecución del artículo 18 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre , de ordenación de las profesiones sanitarias, que apoderaba al gobierno, para establecer los supuestos y procedimientos para el reconocimiento en España de títulos extracomunitarios de especialista con sujeción, en su caso, a los tratados y convenios internacionales aplicables. De esta manera se derogó la Orden de 14 de octubre de 1991, que regulaba el régimen de "homologación" de los títulos extranjeros de médicos especialistas a los correspondientes títulos oficiales españoles.

3º Ese trámite controvertido del artículo 4.2.a) de toma en consideración constituye un filtro que se salda con el informe de comprobación previo, en el que se toma como criterio de referencia la formación mínima exigida en el artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 , norma de trasposición de la Directiva 2005/36/CE, reguladora del reconocimiento de la cualificación profesional obtenida en un Estado miembro para ejercer en otro Estado miembro de una profesión regulada.

4º La Directiva 2005/36/CE -luego el Real Decreto 1837/2008- no es aplicable al caso pues deja la regulación del reconocimiento de los efectos profesionales de títulos extracomunitarios a cada Estado, lo que se deduce del artículo 2.2 en relación con su considerando 10 que prevé que « los Estados miembros podrán permitir en su territorio, según su normativa, el ejercicio de una profesión regulada a los nacionales de los Estados miembros que posean cualificaciones profesionales no obtenidas en un Estado miembro ».

5. Desde ese apoderamiento se dictó el Real Decreto 459/2010 que prevé un filtro que toma como criterio de contraste el nivel formativo mínimo exigido por el Real Decreto 1837/2008, porque el artículo 2.2 de la Directiva 2005/36/CE prevé en su segundo inciso que « para las profesiones correspondientes al título III, capítulo III [que regula la de médico especialista], este primer reconocimiento deberá realizarse cumpliendo las condiciones mínimas de formación que se establecen en dicho capítulo », en concreto su artículo 25, cuyos criterios se recogen en el artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 .

6. La remisión al artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 lo es a esos efectos referenciales, esto es, que para admitir a trámite la solicitud de reconocimiento regulado por el Real Decreto 459/2010, el parámetro de admisión es que el título extracomunitario objeto de reconocimiento cumpla con el nivel mínimo de formación especializada exigible en España y en el ámbito de la Unión Europea.

7. Basado ese filtro, de toma en consideración o juicio preliminar en la constatación de esos requisitos mínimos de formación, de resultar positivo el informe previo de comprobación es cuando se entra en la valoración que hace el Comité de Evaluación, que mediante un juicio plenario ya se adentra en el contenido de la titulación, duración de la formación, experiencia adquirida en el país de expedición, méritos alegados [ artículo 6.1.a) de Real Decreto 459/2010 ] lo que da lugar a los informes-propuestas regulados en los artículos 8 y 9 del Real Decreto 459/2010 .

Como se ha dicho ya, el ahora recurrente impugnó indirectamente el Real Decreto 459/2010, en concreto parte del preámbulo y el artículo 4.2.a ). Su planteamiento en la instancia fue que el informe de comprobación previo negativo impidió que el Comité de Evaluación emitiese un informe-propuesta condicionado. Pues bien, aceptó en la demanda que la Directiva 2005/36/CE no le era aplicable y lo que planteó fue que al remitirse el Real Decreto 459/2010 a esa norma inaplicable incumple los fines para los que se dictó. De esta manera su pretensión de plena jurisdicción se concretó en que se le diese por superada la fase inicial por reunir la cualificación profesional suficiente y que se considerase que su experiencia profesional equivalía a haber realizado con éxito los periodos de prácticas del artículo 13 del Real Decreto 459/2010 .

La sentencia desestimatoria impugnada reproduce un precedente de la misma Sala de instancia, la sentencia de 20 de mayo de 2015 dictada en el recurso contencioso-administrativo 343/2014 ; cita además otra sentencia de la misma fecha dictada en el recurso contencioso-administrativo 585/2014 , del mismo tenor y que también se remite, en parte, a la sentencia que cita la ahora impugnada. La fundamentación del fallo desestimatorio puede resumirse en los siguientes términos:

1. El Real Decreto 459/2010 es respetuoso con la Directiva 2005/336/CE que se basa en la coordinación de las condiciones mínimas de formación y a tal efecto las fija, incluyendo la duración mínima de los estudios.

2. Añade que « la conexión que el Real Decreto 459/2010 lleva a cabo con la Directiva 2005/36 y el Real Decreto 1837/2008 que la desarrolla, no solo es razonable sino probablemente obligada », idea que refuerza con la cita del considerando 10 de la Directiva 2005/36/CE según la cual esa Directiva no impide « que los Estados miembros reconozcan, de acuerdo con su normativa, las cualificaciones profesionales adquiridas fuera del territorio de la Unión Europea por un nacional de un tercer país. De todas formas, el reconocimiento debe hacerse respetando las condiciones mínimas deformación para determinadas profesiones », y eso es lo que hace el artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 .

3. Rechaza que exista vacío legal pues el Real Decreto 459/2010 pretende dar cobertura a los títulos extracomunitarios « luego la recurrente está dentro del ámbito de la norma, bien por el artículo 1 del Real Decreto, si fuera nacional de un estado miembro, bien por la disposición adicional primera si no tuviera tal condición ».

4. Lo relevante no es que el interesado sea nacional de un Estado miembro, sino que el título que pretenda ser reconocido sea extracomunitario, razón por la que « difícilmente se puede hablar de restricción de derechos desde la óptica de las libertades comunitarias » por parte del Real Decreto 459/2010.

5. Rechaza que no se haya evaluado la equivalencia de la formación del interesado y que se le haya impedido compensar sus posibles deficiencias para lo que la sentencia de remisión se remite, a su vez, a la de 21 de mayo de 2014 (recurso contencioso-administrativo 309/2013).

6. Esa posibilidad de compensación se prevé en el artículo 8 que exige que el Comité de Evaluación haya analizado el grado de equivalencia cualitativa y cuantitativa existente entre la formación adquirida y la que otorga el título español de la especialidad correspondiente y que antes el informe de comprobación previa haya sido positivo, lo que no ha ocurrido en este supuesto por no concurrir las "condiciones mínimas de formación".

7. Tras rechazar la infracción de los principios de seguridad jurídica e igualdad o que incurra en arbitrariedad por inaplicación de la disposición transitoria tercera, razonamientos que no se cuestionan en casación, señala la sentencia que las opciones que puedan realizar otros Estados miembros y con respecto al derecho de la Unión será su opción legítima pero que no vincula al legislador español.

8. Ya como razonamiento concreto para el caso de autos, señala que al margen de la nacionalidad italiana del recurrente, lo determinante es que se trata del reconocimiento de un título extracomunitario y que, como admite el propio recurrente, España no está obligada a aplicar los mismos criterios y las mismas exigencias establecidas en la Directiva. Añade que la Administración sigue el mismo criterio, ya se trate de ciudadanos españoles, de la Unión Europea o de otros países y, en definitiva, que la formación acreditada es de tres años, cuando el mínimo establecido en el Real Decreto 1837/2008, es de cuatro años.

Tal y como se ha expuesto en el Antecedente de Hecho Cuarto la parte recurrente impugna la sentencia con base en los motivos allí relacionados, cuatro al amparo del apartado c) y el resto al amparo del apartado d), ambos del artículo 88.1 de la LJCA . En el motivo Primero se impugna la sentencia por insuficiente motivación y al respecto hay que recordar lo siguiente:

1. Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales, es decir, que los tribunales den razón de lo decidido, aparte de un expreso mandato legal es una exigencia constitucional ( artículo 120 de la Constitución ) y, además, con relevancia de derecho fundamental en cuanto que forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, para así proscribir la indefensión.

2. La exigencia de motivación es un elemento común a las diferentes manifestaciones del ejercicio del poder, si bien con las lógicas matizaciones y dentro, además, de su respectivo régimen jurídico. En el caso de las resoluciones judiciales no implica necesariamente la sujeción a unas reglas formales uniformes ni rígidas fuera de las previsiones del artículo 218.2 de la LEC : Basta que del contenido de la resolución se deduzca esa razón de decidir. Por tanto, la motivación no se identifica necesariamente con razonamientos extensos, detallistas, agotadores ni con pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes, flexibilidad que debe conjugarse, obviamente, con el respeto a la congruencia debida.

3. En definitiva, se trata de que un lector atento pueda deducir la razón de lo decidido pero aun así con matices pues habrá resoluciones que quizás a ese tercero ajeno al pleito le parezcan escasas de motivación, pero no a quienes por ser parte han conocido lo litigioso desde su gestación en sede administrativa hasta su resolución en un procedimiento judicial contradictorio.

4. Dentro de las exigencias de motivación, la llamada motivación in aliunde , esto es, la remisión a lo resuelto en otra sentencia que se invoca como precedente, es una posibilidad admitida (cf. la sentencia del Tribunal Constitucional 144/2007, recogida por la de esta Sala de 15 de febrero de 2012, recurso de casación 4200/2010).

El recurrente denuncia el "lacónico pronunciamiento" -que no ausencia de motivación- ya ceñido a su caso y resumido en el punto 8º del anterior Fundamento de Derecho Quinto, centrado en que su condición de nacional de un Estado miembro no es lo determinante, sino el título objeto de reconocimiento. Pues bien, es ahí donde está la ratio decidendi de la sentencia lo que debe, a su vez, relacionarse con el resto de la fundamentación de la sentencia, luego no cabe sostener falta de motivación pues lo que en realidad se hace valer es su disconformidad con las razones que se le dan y estas razones son elocuentes desde el conocimiento de lo litigioso.

El motivo Segundo mezcla la incongruencia omisiva con la falta de motivación, sin decantarse por ninguna de esas infracciones procedimentales. Lo que plantea es, primero, que la Sala de instancia no se pronunció sobre la admisión como medio de prueba de la documental tardía aportada el 11 de mayo de 2015, en las vísperas del señalamiento para deliberación que tuvo lugar el día 20 siguiente. Se trata de la respuesta que la Comisión Europea dio el 28 de abril anterior a la pregunta de un eurodiputado relativa a la denegación del reconocimiento de especialidades médicas extracomunitarias por parte de España, respuesta que aportó y sobre la que luego se volverá; y en segundo lugar plantea que la sentencia no ha valorado motivadamente dicha prueba.

El precepto que invoca como infringido es el artículo 218 de la LEC , que manda a los tribunales valorar motivadamente las pruebas, luego por lógica lo denunciado habría que referirlo a la falta de motivación de esa documental, lo que se rechaza pues si las pruebas tienen por objeto hechos, la falta de valoración se referiría al hecho de haberse respondido a una pregunta parlamentaria. Hay que entender, por tanto, que se está refiriendo al silencio de la sentencia sobre lo que se planteó y se respondió, y eso ya es adentrarse no en valorar una prueba sino en una razón jurídica y lo cierto es que de la sentencia implícitamente se deduce su criterio sobre lo planteado en esa pregunta, de ahí que en los motivos Sexto y Séptimo, ya al amparo del apartado d) del artículo 88.1. de la LJCA , se impugne invocando las consecuencias jurídicas de esa respuesta, lo que se verá más abajo enjuiciando la sentencia a propósito de las razones que hace valer el recurrente con base en esa documental.

En el motivo Tercero se denuncia la infracción del artículo 281.2 de la LEC que prevé que el derecho extranjero invocado debe probarse « pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación ». Lo que denuncia el recurrente es que se le haya denegado ese auxilio, motivo que se rechaza por lo siguiente:

1. En su demanda interesó como medios de prueba que se tuviesen por reproducidos los documentos que aportó más el expediente administrativo, y este motivo de casación lo plantea porque la Asociación de Médicos Especialistas Extracomunitarios mantuvo una reunión en la embajada alemana en España y de resultas de la misma aportó una documentación referida a cómo en ese país se actúa para el reconocimiento de títulos extracomunitarios.

2. Lo que critica es el razonamiento reseñado en el punto 7º del anterior Fundamento de Derecho Quinto y lo que plantea no es que la sentencia haya incurrido en una infracción in procedendo , para lo que debería razonar qué indefensión se le habría causado, tal y como exige el artículo 88.1 de la LJCA , sino una infracción in iudicando pero mezclada de nuevo con una infracción procesal a los efectos del artículo 88.1.c) de la LJCA .

3. De esta manera ataca la sentencia porque la Sala de instancia no se ha cerciorado de la situación en el derecho alemán respecto de lo litigioso, alegato en todo punto rechazable pues de la sentencia lo que se deduce es algo obvio: que cada Estado es libre de hacer la regulación que estime procedente -así lo prevé el artículo 2.2 de la Directiva 2005/36/CE - y que, desde luego, la regulación alemana no forma parte de nuestro sistema de fuentes.

4. Y el planteamiento de este motivo queda empeorado cuando alega que con su proceder la Sala de instancia ha incurrido en incongruencia omisiva, infracción en cuyo contenido no es preciso abundar a la vista de lo infundado de este motivo de casación.

La relación de infracciones procesales se cierra con el motivo Cuarto en el que se alega que la sentencia incurre en incongruencia interna. Sostiene que la sentencia recurrida es la segunda que se pronuncia sobre la remisión del artículo 4.2.a) del RD 459/2010 al artículo 2.2 de la Directiva 2005/36/CE , la primera fue la de 20 de mayo de 2015 a la que se remite la ahora impugnada y que no fue recurrida. La incongruencia se concreta en que por un lado sostiene que « la conexión que el Real Decreto 459/2010 lleva a cabo con la Directiva 2005/36 y el Real Decreto 1837/2008 que la desarrolla, no solo es razonable sino probablemente obligada » (cf. anterior Fundamento de Derecho Quinto.3º) y, por otro lado, afirma que « España no está obligada a aplicar los mismos criterios y las mismas exigencias establecidas en la Directiva » (cf. Fundamento de Derecho Quinto.8º).

La congruencia de las resoluciones judiciales exige que el fallo se sustente de modo armónico y en sintonía con los motivos y razones expuestas en los fundamentos, luego hay incongruencia si lo decidido o resuelto -el fallo- resulta sorprendente, inexplicable, incompatible, falto de lógica o contradictorio en relación con los fundamentos jurídicos y fácticos que forman un todo con la parte dispositiva. Pues bien, desde este planteamiento no se advierte contradicción alguna por lo siguiente:

1. Se predica de dos razones y no de un razonamiento que se contradiga con el fallo pero es que, además, no hay contradicción alguna en esos dos razonamientos antes citados. En efecto, la sentencia declara que es "razonable" que el Real Decreto 459/2010 acuda al régimen del Real Decreto 1837/2008, luego a la Directiva 2005/36/CE y añade que "probablemente" era obligado, expresión de la que cabe admitir indeterminación pero no que envicie a la sentencia hasta el punto de hacerla incurrir en incongruencia interna.

2. El razonamiento según el cual España no está obligada a aplicar los criterios de la Directiva 2005/36/CE es coherente con lo que antes se ha dicho con base en su artículo 2.2 -a lo que habría que añadir los considerandos 10 y 16- de lo que la Sala de instancia deduce que no es contrario al derecho el que cada Estado exija para la toma en consideración ex artículo 4.2.a ) del Real Decreto 459/2010, la formación mínima y esta es la deducibles del sistema de la Directiva.

3. Por tanto, la sentencia advierte ese ámbito de libre regulación en que el Real Decreto 459/2010 exija ese nivel mínimo para primer trámite, esto es, para el informe de comprobación previo en el que no se ventila un examen de la experiencia profesional o de la posibilidad de instaurar medidas compensatorias.

Entrando ya en los motivos que se hacen valer al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA , en el motivo Quinto se alega que la sentencia impugnada incurre en una interpretación errónea de la disposición adicional primera del Real Decreto 459/2010 , motivo que se rechaza pues, aun en la hipótesis de que se hubiere incurrido en una interpretación errónea de esa disposición, sería irrelevante para su caso: el suyo es el de un nacional de la Unión Europea que pretende el reconocimiento de un título extracomunitario para ejercer una especialidad referida a una profesión titulada. Al ser ese su caso, queda sujeto a lo dispuesto con carácter general en el artículo 1.1, luego polemizar si su situación jurídica está o no comprendida en los "supuestos especiales" que regula dicha disposición adicional primera a nada conduce, lo mismo que sobre si tal disposición ha sido o no mal interpretada.

Los motivos Sexto y Séptimo pueden enjuiciarse conjuntamente y a tal efecto se parte de lo ya expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero. Tales motivos se sustentan en la respuesta de la Comisión Europea de 24 de abril de 2015 a la pregunta de un diputado del Parlamento Europeo sobre la aplicación de la Directiva 2005/36/CE a casos como el de autos. En esa pregunta se planteó lo que es ahora litigioso: el caso de nacionales comunitarios con títulos extracomunitarios, que acreditan experiencia profesional en España y que no se les reconocen a efectos profesionales por no contar con la formación mínima conforme al artículo 2.2 de la Directiva 2005/36/CE en relación con el Capítulo III del Título III, regulación esta aplicable a títulos comunitarios. En concreto se planteaba la compatibilidad de ese criterio con tres sentencias que se citan: la sentencia Hocsman (C-238-98), Comisión contra España (C.232-99) y la Dreesen (C-31-00).

En su respuesta de la Comisión recuerda que la Directiva 2005/36/CE se aplica a los nacionales de la Unión en posesión de títulos expedidos por Estados de la Unión, y cuyos procedimientos son aplicables en el caso de títulos extracomunitarios si el profesional desea desplazarse posteriormente a otro Estado de la Unión. Recuerda que el profesional que esté en esa situación puede obtener el reconocimiento según la legislación nacional y la jurisprudencia del TJUE y afirma: « las autoridades del Estado miembro de acogida tendrán en cuenta todas las cualificaciones y la experiencia profesional de dicho ciudadano para acceder a la comparación con los requisitos nacionales » y que si se trata del primer reconocimiento , éste «deberá realizarse cumpliendo las condiciones mínimas de formación, en caso necesario completando medidas compensatorias » e insiste en que « de todas formas, el reconocimiento debe hacerse respetando las condiciones mínimas de formación ».

Al margen de que la respuesta de la Comisión a una pregunta parlamentaria no se integra en el sistema de fuentes del derecho comunitario, en especial derivado (cf. artículo 288 TFUE ), y menos aún la pregunta, y que su valor es que ofrece información y explicación sobre una cuestión de su responsabilidad, habría una razón procesal para rechazar ambos motivos de casación. En efecto, en ellos no se hace crítica alguna a la sentencia impugnada que es el objeto de este recuso y el planteamiento es el propio de una demanda. Es cierto que la sentencia nada explicita sobre el alcance y fundamento de esa pregunta, de ahí que ese silencio lo plantease al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , pero tampoco sustenta estos motivos al amparo del apartado d) por infracción, por inaplicación, de las sentencias antes citadas. A estos efectos debe recordarse que no es el objeto de esta casación juzgar la legalidad de los actos impugnados en la instancia, sino enjuiciar si la sentencia recurrida ha incurrido en alguna infracción del ordenamiento o de la jurisprudencia, de ahí que deban atacarse sus razonamientos.

Respecto de las tres sentencias que invoca el recurrente se toma en consideración la sentencia Hocsman de 14 de septiembre de 2000, dictada en el asunto C-238/98 en el que se resolvía una cuestión prejudicial planteada por un tribunal francés en 1998 respecto del cual concurren obvias circunstancias diferenciadoras tanto de hecho como de derecho, estas a la vista de la normativa que aplica. Lo allí ventilado fue lo siguiente:

1. Se planteaba el caso promovido por un argentino que en 1976 obtuvo el título de doctor en medicina -el señor Hugo -, título que en 1980 se homologó en España al correspondiente título de licenciado en medicina. En 1982 obtuvo un "diploma de especialista en Urología", pero sólo a efectos académicos por no ser español y en 1986 obtuvo la nacionalidad española, año en el que se le habilitó para el ejercicio como urólogo. En 1990 marchó a Francia ejerciendo como urólogo, en 1997 la administración francesa le denegó la solicitud para ejercer como médico porque el título argentino no está reconocido en Francia y en 1998 obtuvo la nacionalidad francesa. Recurrida la resolución, el señor Hugo alegó lo contradictorio que era estar ejerciendo desde hacía años como urólogo en Francia y que no se le reconociese su título de médico argentino.

2. El tribunal francés planteó como cuestión prejudicial si al contar con una equivalencia reconocida en España, Francia debe verificar con arreglo al artículo 52 del Tratado de Roma -libertad de establecimiento y progresiva supresión de obstáculos a la misma- si la experiencia y aptitud acreditada por esa equivalencia se corresponden con las exigibles en la legislación francesa, concretamente por poseer un diploma acreditativo de la formación especializada adquirida en España.

3. La sentencia Hocsman se remite a la sentencia Vlasspoulou en la que se interpretó ese artículo 52 en el sentido de que si un Estado miembro exige para el ejercicio de una profesión un diploma o aptitud profesional, deberá tener en cuenta los títulos del interesado obtenidos en otro Estado miembro para ejercer, comparando la capacidad, conocimientos y aptitudes que acredite el título con la exigida en las normas nacionales. Y para determinar si cumple con el periodo de prácticas exigible en el Estado de destino, se remitía a la sentencia Haim en la que se declaró que ese Estado debía tener en cuenta la experiencia profesional, incluida la obtenida en otro Estado miembro.

4. Se planteó si cabía la invocación directa del Tratado cuando ya hay una Directiva -en aquel caso, la 93/16- reguladora del régimen de reconocimiento mutuo de diplomas, luego si el ejercicio de las libertades fundamentales del Tratado debería hacerse valer más bien con arreglo a las previsiones de la Directiva. La sentencia Hocsman declara que una Directiva no puede restringir una de esas libertades y señala que tal criterio es relevante cuando un supuesto de hecho no está previsto en una Directiva, como el caso.

5. La conclusión a la que llega es que si un nacional comunitario interesa de un Estado miembro que se le permita el ejercicio de una profesión para la que ese Estado exige determinada titulación o, además, períodos de prácticas, deberán tomarse en consideración todas las titulaciones y la experiencia acreditada y compararla con los conocimientos y capacitación exigible en su legislación nacional, de forma que si la equivalencia es parcial pueden exigir al interesado que acredite los conocimientos o aptitudes no acreditados.

Como se dice, esta sentencia es la más relevante de las citadas ya que las otras dos no hacen sino reiterar dicho criterio; solo señalar que en la sentencia Dreesen el TJUE aplica la anterior doctrina al caso de un ciudadano belga titulado en ingeniería en Alemania, que trabajó en su país en un estudio de arquitectos. Años después interesó en Bélgica el alta en el Colegio de Arquitectos, lo que se le denegó porque su titulación no se correspondía con el de arquitecto. Planteada una primera cuestión prejudicial, se resolvió en un sentido contrario a los intereses del señor Saturnino . Tres años después reiteró su solicitud alegando que el título de ingeniero no estaba en la lista de la Directiva 85/384/CEE por un error de las autoridades alemanas. Denegada la solicitud, se estimó en apelación porque estaba probada su capacitación como arquitecto según la legislación belga. Recurrida esa decisión en casación se planteó como cuestión prejudicial la aplicación directa de los tratados constitutivos aun cuando sobre la materia exista una Directiva.

El recurrente plantea a partir de dicha jurisprudencia la aplicación directa de los artículos 45 y 49 del TFUE , ya que no cabe aplicar la Directiva 2005/36/CE que parte del automatismo que rige cuando se insta un segundo reconocimiento porque ya antes el título habilitante ha sido objeto de un primer reconocimiento en otro Estado miembro. Por el contrario, en casos como el de autos la toma en consideración debe hacerse sobre la cualificación que acredita su titulación más la experiencia profesional, lo que dará lugar, en su caso, a la exigencia de medidas compensatorias que serán no las previstas en la Directiva 2005/36/CE sino las previstas en la jurisprudencia citada. Por tanto, es improcedente el informe de comprobación negativo dictado ex artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 se base sólo en la formación mínima exigible prevista en el artículo 37.2 del Real Decreto 1837/2008 , luego en el artículo 25 de la Directiva.

No estaría completo el panorama expuesto si no se hiciese referencia a que la recurrente propone a esta Sala, en los términos transcritos en el Antecedente de Hecho Quinto de esta sentencia, que plantee una cuestión prejudicial para la correcta interpretación del artículo 2.2 de la Directiva 2005/36/CE , pues de la respuesta que dio la Comisión Europea se deduce que tal precepto exige la intervención clarificadora del TJUE. Alega así que ese precepto, pensado para los supuestos de reconocimiento automático choca con la jurisprudencia antes citada, por lo que por medio del artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 aplica un sistema propio de un régimen de reconocimiento automático.

Pues bien, a la vista de todo lo expuesto se desestiman los motivos de casación Sexto y Séptimo por las siguientes razones:

1. Ya se ha dicho que en la instancia se planteó un recurso indirecto contra el artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 y contra la correlativa explicación que se da en el preámbulo, por lo que no se ataca el acto presunto impugnado -basado en el informe de comprobación previo negativo- con base en un motivo de impugnación propio o específico por infringir las normas de cobertura: lo que se ataca es la norma de cobertura en cuanto tal.

2. Esta Sala no ha dudado de la conformidad a derecho del artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 y en las sentencias 1074/2016 de 12 de mayo , 1127 y 1128/2016, de 18 de mayo (recursos de casación 2360 , 2391 y 3542/2014 respectivamente) ha declarado que la Directiva 2005/36/CE regula el reconocimiento de los títulos profesionales obtenidos en otro Estado miembro, luego no regula el régimen de reconocimiento de las titulaciones extracomunitarias; ahora bien, sí prevé que sea cada Estado miembro el que asuma esa regulación (cf. considerando 10 en relación con el artículo 2.2) pero, eso sí, con exigencia de un nivel mínimo de formación que es lo que regula su artículo 25, luego el artículo 37.2 del Real Decreto 1837/2008 de trasposición.

3. Por tanto, tal y como se ha dicho en el Fundamento de Derecho Quinto, la remisión que hace el artículo 4.2.a) al artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 obedece a ese apoderamiento a los Estados miembros y que desde esa autonomía se prevea un trámite de toma en consideración no es incompatible con la jurisprudencia que cita pues el Real Decreto 459/2010 no ignora la experiencia profesional del solicitante, que se valora una vez cumplido con el nivel de formación mínima.

4. Como se ha expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto, que el artículo 4.2.a) del Real Decreto 459/2010 se base para esa toma en consideración de las solicitudes en lo previsto en el artículo 37.2 del Real Decreto 1837/2008 - artículo 25 de la Directiva 2005/36/CE - no implica la aplicación al caso de autos del sistema que rigen esas normas: se trata de aplicar un criterio objetivo de referencia que, por lo demás, resulta coherente con el hecho de que ese reconocimiento a efectos profesionales deba corresponderse con los niveles mínimos de formación exigibles para el ejercicio de la profesión regulada en cuestión.

5. Por otra parte respecto de la valoración de la experiencia profesional, en la sentencia de este tribunal que cita la Abogacía del Estado, la de 21 de abril de 2015 (recurso de casación 2076/2013 ), se confirmó la sentencia allí impugnada que consideró que la prueba allí practicada sobre tal extremo era irrelevante « pues entiende que el reconocimiento del título deber otorgarse o denegarse a la luz de las equivalencias establecidas en la disposición reglamentaria reguladora de la materia »; y añadió ya esta Sala que el criterio de la sentencia « es perfectamente correcto: si el Real Decreto 1837/2008 y antes aún la Directiva 2005/36 hubieran tenido la intención de que el reconocimiento de títulos dentro de la Unión Europea pudiera acordarse dejando de lado las equivalencias establecidas, así lo habrían ordenado. Pero no lo han hecho ».

6. A su vez la Sección de admisión de esta Sala, en auto de 11 de enero de 2017 (recurso de casación 1928/2016 ) ha inadmitido un recurso de casación, uno de cuyos motivos se basaba en la infracción de la sentencia Hocsman y tal rechazo se ha basado en que la misma « se refiere a la Directiva 93/16 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, Directiva ha sido derogada y reemplazada, precisamente, por la Directiva 2005/36/CE, siendo el régimen jurídico diferente ».

7. A tal razonamiento hay que añadir que la doctrina del TJUE se respeta por el Real Decreto 459/2010, del que sólo se cuestiona el artículo 4.2.a ). Lo que se deduce de esas sentencias para unos casos distintos del de autos -o títulos comunitarios o extracomunitarios objeto de un primer reconocimiento- es la exigencia de que los Estados hagan un reconocimiento, para lo cual el TJUE hace una relación descriptiva de qué debe valorarse: títulos, diplomas certificados más la experiencia profesional.

8. El Real Decreto 459/2010 no ignora esas exigencias, sólo que desde el apoderamiento deducible de la Directiva 2005/36/CE, España ha introducido ese filtro que ahora cuestiona el recurrente y respecto del que interesa de la Sala que se plantee una cuestión prejudicial en los términos expuestos en el Antecedente de Hecho Quinto de esta sentencia. Pues bien, mediante ese filtro o toma en consideración de la solicitud se hace un enjuiciamiento de admisión basado en si la titulación reúne los requisitos objetivos y reglados de formación mínima, lo que así prevé el artículo 2.2 de la Directiva; superado ese trámite es ya la Comisión de Evaluación la que valora todos los aspectos, también a la experiencia profesional, de resultas de todo lo cual emite un informe-propuesta con alguno de los contenidos de los artículos 8 y 9.

9. Por tanto no se ignora esa experiencia profesional del solicitante: se valora una vez cumplido con el nivel de formación mínima indisponible y objetivada, de forma que la valoración de la experiencia juega para la que Comisión de Evaluación gradúe el alcance de sus propuestas.

Como consecuencia de lo expuesto y a los efectos del artículo 267 párrafo tercero el TFUE , la Sala entiende que no procede plantear la cuestión prejudicial que interesa la parte recurrente (cf. Antecedente de hecho Quinto y Fundamento de Derecho Vigésimo de esta sentencia) y a lo ya dicho se añaden las siguientes razones:

1. Por razón de lo ya dicho: no son aplicables al caso las sentencias a las que se refiere el recurrente y sobre las que construye su convicción de que una regulación que establezca un filtro sólo con base a la formación mínima, sin barajar la experiencia profesional, colisiona con las libertades de circulación y establecimiento.

2. Al respecto debe tenerse presente los supuestos ventilados en esas sentencias y en concreto la sentencia Hocsman se refiere, más bien, al supuesto del artículo 2.c) en el que no es aplicable el Real Decreto 459/2010 : nacional comunitario con un título extracomunitario ya reconocido por otro Estado miembro. El caso de autos responde a la solicitud de primer reconocimiento de un título extracomunitario.

3. También se ha dicho que del artículo 2.2 de la Directiva 2005/36/CE en relación con su considerando 10, lo que se deduce es la habilitación a los Estados miembros para regular el primer reconocimiento de los títulos extracomunitarios si bien con la exigencia de esa formación mínima, con remisión a tal efecto a su artículo 25 y eso es lo hecho con el Real Decreto 459/2010 .

4. Derivado de lo anterior, igualmente se ha dicho que la remisión del Real Decreto 459/2010 al artículo 37 del Real Decreto 1837/2008 -luego al artículo 25 de la Directiva 2005/36/CE - lo es a efectos referenciales respecto de la integración del concepto jurídico de nivel mínimo de formación, lo que integra con base en el dato objetivo de los años exigidos para obtener la titulación de médico especialista.

5. En consecuencia, la Sala no alberga la duda que apunta el recurrente y considera que con base en ese apoderamiento España ha introducido un régimen de reconocimiento que prevé un filtro que permite al reconocimiento a partir de que el título extracomunitario reúna los requisitos de formación mínima; y que constatado que se cumple ese requisito sea cuando se entre en el análisis de los aspectos previstos en el artículo 6.1 en relación con los artículos 8 y 9, luego a valorar ya la incidencia de la experiencia profesional y de más méritos alegados por el interesado.

El motivo de casación Octavo se basa en la infracción del artículo 139.1 de la LJCA al imponerle las costas al recurrente por haber sido rechazadas todas sus pretensiones cuando lo cierto es que invocó una fundamentación inédita y lo debatido es objetivamente controvertido. Sin embargo es criterio constante que la apreciación de si en el caso concurren serias dudas de hecho o de derecho constituye una apreciación exclusiva de la Sala de instancia no revisable en sede casacional (cf por ejemplo, las sentencias de la Sección Quinta de esta Sala de 7 de junio de 2012 , de 14 de febrero de 2014 o de 12 de marzo de 2015 , recursos de casación 1964/2009 , 3704/2011 y 1881/2014 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Heraclio contra la sentencia de 27 de mayo de 2015 dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 309/2014 .

Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.