ATS 721/2018, 26 de Abril de 2018

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Tercera), se dictó sentencia de 7 de abril de 2017, en los autos del Rollo de Sala 1/2017 , dimanante del procedimiento abreviado 15/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Langreo, por la que se condena a Gabriel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368.1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 3.990 euros, así como al pago de las costas procesales.

Contra la sentencia anteriormente citada, Gabriel , formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que dictó sentencia de 7 de noviembre de 2017, en el recurso de apelación número 9/2017 , desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Gabriel , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Giménez Cardona, formula recurso de casación con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

3. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

6. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 72 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución del Excelentísimo Señor Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no se practicado prueba alguna, ni directa ni indiciaria, que indique que la droga incautada estaba destinada a su venta o distribución a terceros. Argumenta que no se presenció ni se produjo acto de venta alguno ni anterior ni en el momento de la detención, por lo que lo único que consta es la posesión de una determinada cantidad de cocaína. Sostiene que es posible, dada su condición de consumidor, que la sustancia se destinase a su propio consumo. Impugna la valoración y los indicios tomados en consideración por el Tribunal de instancia para inferir el destino al tráfico. Indica que la cantidad de dinero intervenida (275 euros) es una cuantía moderada, acorde con las ganancias de un negocio de hostelería, y que las dosis incautadas difieren sensiblemente de las que se venden por dosis en el mercado ilegal.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM , sensu contrario ). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Se declaran como hechos probados, en síntesis, en el presente procedimiento, que, hacia la 1:30 horas del día 2 de abril de 2016, en el curso de un dispositivo de prevención del tráfico de drogas, se procedió a la entrada y registro del establecimiento de ocio "Tom Nolan" por funcionarios de la Comisaría de Langreo, del que era encargado el acusado Gabriel . En el curso de la diligencia, Gabriel fue sorprendido en una estancia aneja a la parte del local, donde se servía al público, manipulando cocaína que tenía encima de la mesa, sirviéndose de una balanza de precisión y de recortes de una bolsa de plástico para la confección de papelinas. La cocaína intervenida tenía un peso de 21,9 gramos con una pureza del 33,20% y con un valor en el mercado ilegal de 1.995,43 euros.

   El Tribunal Superior de Justicia destacó que, en el caso presente, el acusado había sido sorprendido in fraganti por agentes de la Policía en una situación inequívoca, manipulando cocaína, sirviéndose de una balanza de precisión y utilizando un gran número de recortes de una bolsa de plástico para la confección de las dosis. A ello, se unía la presencia, en el momento de la intervención, de dos personas que se encontraban consumiendo en los baños.

   Asimismo, se hacía eco el órgano apelación de otras circunstancias tomadas en consideración por la Audiencia Provincial para considerar al recurrente autor de un delito contra la salud pública, como la incapacidad económica para hacer frente a los gastos, de acuerdo a sus propias manifestaciones, sobre los ingresos que percibía, sus obligaciones de mantenimiento familiares y sus supuestos hábitos de consumo.

   A la vista de estas circunstancias expuestas, debe concluirse que la vocación de la droga al tráfico había quedado determinada de manera suficiente y racional, subrayándose, en particular, la innecesariedad de proceder a la confección de numerosas papelinas cuando la sustancia se dirige en su totalidad al autoconsumo.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 18.1 º y 2º de la Constitución .

1. Aduce que se realizó el registro de una dependencia privada, sita en el interior de un local comercial, sin autorización judicial. Argumenta que se trata de una oficina, cuya puerta está cerrada y contiene la inscripción "privado" y que se encuentra diferenciada, claramente, de las estancias destinadas al público. Sostiene que en su interior, realizaba actividades de su vida privada y que, en ocasiones, la utilizaba como domicilio. Considera que la nulidad radical de esta prueba, conlleva la ilicitud de las restantes.

2. Desde la perspectiva de la supuesta vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ha de recordarse que la entrada y registro en un domicilio para investigación judicial por tratarse de una actuación que afecta a un derecho constitucional como es la inviolabilidad del domicilio, requiere para su validez la observancia de las garantías precisas de orden constitucional, de suerte que no siendo el caso de delito flagrante o de consentimiento del interesado, la adopción de esta medida deberá acordarse en auto suficientemente motivado bajo los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad (adecuación a la investigación, imposibilidad de sustitución por otro medio de prueba menos gravoso y gravedad del delito investigado).( STS 446/2012, de 5 de junio ).

3. El recurrente planteó, como cuestión previa al inicio de las sesiones del juicio oral, la nulidad de la entrada y registro en la denominada oficina, sita en el establecimiento de ocio, junta y en conexión directa con la sala, en la que se atendía y servía al público.

El Tribunal de apelación desestimó esta alegación, tomando en consideración las declaraciones de los agentes actuantes, que describieron esa estancia como una suerte de almacén, que comunicaba por unas escaleras con el local y cuya puerta se encontraba abierta.

Por ello, consideraba el Tribunal Superior de Justicia que se trataba de lo que, en definitiva, se conoce con la denominación de trastienda, esto es, lo que a nivel de comercio, constituye una pieza auxiliar, de almacén, control de cuentas, etc.

Conforme con lo apreciado por el Tribunal Superior de Justicia, en ningún caso existían elementos que permitiesen estimar que se trataba de un lugar en el que se desarrollasen las actividades más íntimas del ser humano y donde pudiese con fundamento estimarse que su morador se sentiría con capacidad para excluir a las demás personas de su uso. Dicho de otra manera, lo que se había acreditado por la testifical de los agentes era que, en modo alguno, podía considerarse esa estancia como una vivienda, sometida y protegida por el derecho a la inviolabilidad del domicilio que consagra el artículo 18.2º de la Constitución .

El Tribunal Constitucional, en su sentencia número 22/1984 , ponía de relieve la conexión entre el derecho a la inviolabilidad del domicilio y el derecho a la intimidad y afirmaba que "el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido (...) para garantizar el ámbito de privacidad de ésta, dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública." Esto implica que la protección de la inviolabilidad del domicilio puede extenderse a otras estancias o habitáculos, incluso en principio no apropiados, en los que por lo que sea, se desarrolla ese género de actividad tan firmemente conexa a la intimidad del individuo, como un camarote de un barco (vid. SSTS 169/2011, de 18 de marzo y 507/2014, de 3 de junio ), un vehículo o, para el caso que es objeto de enjuiciamiento, una estancia de un establecimiento comercial, en principio excluido de esa protección por su finalidad (vid. 809/2012, de 25 de octubre), cuando, por las circunstancias, sea factible entender que hace las veces del domicilio de una persona. No acontece así en el presente caso, en el que, de la prueba practicada, se desprende que se trata exclusivamente de una estancia aneja y auxiliar para el desempeño de la actividad comercial.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala el informe médico forense, obrante a los folios 63 y 64 del Rollo de Sala, que considera que acredita la indebida inaplicación de la circunstancia atenuante de grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes. Aduce que este informe es claro y terminante y no está contradicho por prueba alguna en contra.

2. Respecto del motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, (Cfr. SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 ), viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 210/2017, de 3 de mayo ).

3. El documento citado por el recurrente fue valorado por el Tribunal Superior de Justicia que indicó que, de su contenido, se desprendía, ciertamente, por un lado, la existencia de un consumo abusivo de sustancias estupefacientes y de droga, pero, por otro, que no se apreciaba que el acusado, a consecuencia de ese consumo tuviese sus facultades volitivas, cognitivas e intelectivas disminuidas o mermadas, en mayor o menor medida. Añadía además, que la apreciación de la atenuante, a la que instrumentalmente servía el motivo invocado, exigía que la disminución de las facultades propias de imputabilidad tuviese lugar en el momento de la comisión del delito, lo que no estaba acreditado en el presente caso.

Conforme con lo apreciado por el Tribunal Superior de Justicia, el documento no podía considerarse literosuficiente, en el sentido de que su lectura determinase de manera directa y sin lugar a interpretaciones ulteriores y complementarias, una incorrecta apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal .

1. Formula el motivo como corolario del anterior. Sostiene que, con base en la anterior documentación, procedería aplicar la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal .

2. Las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". ( STS 898/2013, de 18 de noviembre ).

3. Las razones expuestas en el Fundamento Jurídico anterior llevaron al Tribunal de apelación a estimar que no procedía la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del Código Penal , remitiéndose a la doctrina de esta Sala que recuerda que para la apreciación de la atenuante de drogadicción, en cualquiera de sus grados, es preciso no sólo acreditar el consumo de sustancias estupefacientes o droga, sino también y esencialmente, la correlativa disminución, en mayor o menor medida, de las facultades propias del sujeto (vid. SSTS 708/2014, de 6 de noviembre , y 895/2016, de 30 de noviembre ).

Conforme a lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma, por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

1. Denuncia la falta de práctica de la prueba pericial analítica de su cabello, para acreditar un consumo abusivo de droga. Añade que la prueba pericial interesada se convirtió en documental, pero no se practicó de acuerdo a los artículos 724 y 725 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues el perito no compareció al acto de la vista oral, no sometiéndose, por lo tanto, a contradicción. Sostiene que la prueba, admitida para el acto de la vista oral, no se practicó en puridad pues se trató de un mero informe emitido por el médico forense, que no se reprodujo en el acto de la vista oral.

2. La jurisprudencia de esta Sala (así, la STS núm. 544/2015, de 25 de septiembre y la número 44/2016, de 3 de febrero ) ha establecido que para que prospere la vía casacional por denegación de prueba previsto en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes: 1º) la prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( artículo 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) la prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona; 3º) que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio; 4º) que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º) que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación.

3. Del examen de las actuaciones, resulta que la defensa del acusado formuló escrito de proposición de pruebas para practicar en fase de apelación, consistentes en la aportación de una documental, la práctica por el médico forense de una "prueba de pelo" para ponderar la posible influencia en los hechos del consumo crónico de cocaína, y la testifical de Alberto ., quien, según constaba por las declaraciones de su padre, no se encontraba, al tiempo de la vista oral en España.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia denegó la práctica de esta prueba en auto de 25 e julio de 2017, sobre la base de tres ejes: la primera de las pruebas solicitadas, consistente en la aportación de unas fotocopias de unas fotografías, por cuanto no existía fehaciencia del lugar donde se llevaron a cabo y porque, además, deberían haberse aportado en primera instancia, lo que no se había hecho; la segunda de ellas, consistente en la práctica de una pericial, de análisis de una muestra de cabello, para determinar su posible adicción, porque la prueba devino imposible por causa imputable al propio recurrente (tenía el cabello tan extremadamente corto que era imposible la extracción) y porque se contaba, además, con un exhaustivo informe médico forense; y respecto de la tercera prueba, consistente en la testifical de Alberto ., porque, de su declaración en instrucción, no resultaba nada que afectase a la posible defensa del recurrente y porque, en todo caso, debería haber instado la lectura de la declaración del testigo al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La defensa del acusado recurrió esta resolución, que fue confirmada en auto de fecha 18 de septiembre de 2017. El Tribunal Superior ratificaba sus anteriores apreciaciones y hacía constar, de nuevo: que la primera diligencia solicitada era preexistente y debía haberse aportado en primera instancia, así como que no existía fehaciencia de que se correspondiese con el lugar afirmado por el recurrente; respecto de la segunda, que la imposibilidad de su práctica era atribuible al propio acusado; y respecto de la tercera, que la testifical solicitada era irrelevante en atención al contenido de su declaración en instrucción.

En sentencia, el Tribunal Superior se remitía a estas mismas consideraciones y daba por zanjado el tema, por firmeza de la previa resolución.

A la vista de lo anterior, se desprende que no puede considerarse que la denegación de la prueba le haya deparado al recurrente una merma apreciable en sus posibilidades defensivas. Debe recordarse que cuatro criterios se proyectan sobre toda prueba para estimar que su falta de práctica, una vez que se ha propuesto formalmente de manera correcta, suponga un quebrantamiento de forma y, por ende, una vulneración del derecho de toda persona a valerse de prueba. Toda prueba propuesta ha de ser pertinente, relevante, necesaria y posible. Así, en el presente caso, las razones expuestas por el Tribunal Superior ponen de relieve que las diligencias solicitadas por la defensa de Gabriel no reunían alguna de estas condiciones: la primera, aparte de no haber sido aportada formalmente en el momento oportuno, no era ni pertinente ni necesaria, pues su relevancia quedaba mermada por el desconocimiento de si realmente se referían al lugar que pretendía el recurrente. La segunda no había sido posible practicarla por causa imputable al acusado. Se disponía, además, de un completo informe respecto de la materia a la que se enfocaba esa prueba y era irrelevante e innecesaria, pues de nada servía acreditar meses después un consumo que no guardaba relación con los hechos. La tercera era innecesaria e irrelevante por su propio contenido.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como sexto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 72 del Código Penal , en relación con artículo 120.3º de la Constitución .

1. Aduce que la pena privativa de libertad impuesta se aparta sustancialmente del mínimo legal, sin motivación racional bastante alguna. Argumenta que se ha obviado que se trata de un drogadicto, esto es una persona inmersa en el mundo de la droga, y que la cantidad de droga incautada, reducida a su pureza, es nimia (6 gramos y medio).

2. La jurisprudencia de esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso (a partir de la Ley Orgánica 15/2003) conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal . También ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) consten suficientemente explicitados en la sentencia ( STS 585/2015, de 5 de octubre ).

3. Esta cuestión no fue formulada en apelación. Esto sería ya, de por sí, bastante para acordar su inadmisión, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015 se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos per saltum (vid. por todas, STS 576/2017, de 6 de julio ).

En cualquier caso, se aprecia que el Tribunal de instancia acordó imponer una pena de cinco años y seis meses de prisión, en el presente caso, partiendo, en primer lugar, de la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia y, dentro de la franja punitiva determinada, atendiendo en segundo lugar a las circunstancias en las que se desarrollaba la actividad delictiva, que ponían de relieve la gravedad de los hechos y la práctica de la venta de droga como una fuente de sustanciosos beneficios.

De lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia procedió a la individualización de la pena de acuerdo a criterios aceptables y exentos de arbitrariedad.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

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