STSJ Andalucía 721/2018, 1 de Marzo de 2018
| Ponente | JOSE JOAQUIN PEREZ-BENEYTO ABAD |
| ECLI | ES:TSJAND:2018:2403 |
| Número de Recurso | 795/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 721/2018 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso nº 0795/17-C, sentencia nº 721/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA
-
JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a uno de Marzo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 721 /18
En los recursos de suplicación interpuestos por Dª. Inmaculada y por la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva en sus autos núm. 0861/12; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, al recurrente primera fue codemandada junto al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MOGUER, EMPRESA MUNICIPAL DE GESTIÓN DE SUELO Y VIVIENDA DE MOGUER S.L.(Emvisur S.L.) y Dª. Mercedes por el segundo recurrente la CONSEJERÍA DE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en demanda de procedimiento de oficio, en que celebrado un primer juicio y recurrida la sentencia se anuló parcialmente por STSJA Sevilla de 10-12-15, rec 3060/14, a fin de que se pronunciara sobre la existencia o no de cesión ilícita entre EMVISUR y el Ayuntamiento de Moguer, devueltos los autos el 11 de febrero de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero.-Con fecha 10 de enero de 2012 se giró por la Inspección de Trabajo y seguridad Social de Huelva visita de inspección al centro de trabajo de la empresa "Emvisur S.L.", sito en calle Andalucía número 6 de
Moguer, en el curso de la cual se efectuaron las siguientes comprobaciones: "Doña Inmaculada (DNI NUM000 es contratada por EMVISUR S.L. el 10/02/2010 hasta el 09/07/10 por obra o servicio determinado a tiempo completo para prestar ''servicio de prevención de riesgos laborales".
Al día siguiente de la conclusión del contrato de trabajo, el 10/07/2010 vuelve a ser contratada por EMVISUR S.L. por obra o servicio determinado a tiempo completo para prestar "servicio de prevención de riesgos laborales". El contrato de trabajo finaliza el 29/04/2011.
El 16/05/2011 la trabajadora es dada de alta en la Seguridad Social por EMVISUR S.L como consecuencia de contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo. Según el contrato de trabajo aportado, que no fue firmado por ninguna de las partes, se contrata a Dña. Inmaculada para prestar servicios como técnico en prevención de riesgos laborales para la realización de la obra o servicio "servicio mantenimiento".
El 01/07/2011 la trabajadora es dada de alta en la Seguridad Social por EMVISUR S.L como consecuencia de contrato de trabajo por obra o servicio determinado a tiempo completo. El 01/02/2012 D. Carlos Ramón declara que el 01/07/2011 no se ha celebrado ningún nuevo contrato de trabajo, sino que se procede a dar de alta desde dicha fecha como consecuencia de la readmisión de la trabajadora tras el despido efectuado el 30/06/2011.
El 10/01/2012, durante la visita de inspección, Dña. Inmaculada manifiesta que antes de la despidieran, el 30 de Junio de 2011, se dedicaba a la prestación del servicio de prevención de riesgos laborales para el Ayuntamiento de Moguer. El mismo día Dña. Mercedes declara, individual y espontáneamente, que la prevención de riesgos laborales para el Ayuntamiento de Moguer ha venido siendo realizada por Dña. Inmaculada hasta que es despedida. A partir de esa fecha, Dña. Mercedes reconoce haber asumido el servicio de prevención para el Ayuntamiento y para la empresa municipal.
Los Estatutos de la EMPRESA MUNICIPAL DE GESTION DE SUELO Y VIVIENDA DE MOGUER S.L son aprobados por el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Moguer en sesión ordinaria celebrada el día veintidós de Marzo de mil novecientos noventa y tres. Según el art.2 de los Estatutos, "constituirá el objeto de la Sociedad: la gestión del suelo, promoción de viviendas y rehabilitación de viviendas existentes en el municipio de Moguer. También será objeto de la Sociedad el asesoramiento técnico, jurídico o económico de los proyectos de iniciativa de promoción de viviendas. Desempeñar las funciones de promotor público, según la legislación vigente. Se consideran incluidas dentro del objeto social las siguientes funciones: promover la iniciativa pública y privada en relación con el planeamiento y creación de suelo apto para edificar"..."apoyar a promotores, cooperativas de viviendas, comunidades de promoción de viviendas, tramitación de expedientes de viviendas o de rehabilitación"..."gestión, administración y adjudicación de obras y todas las funciones de promoción de viviendas"... -contratación de estudios y proyectos de obras, adquisición de solares, edificaciones y demás inmuebles"..."colaborar con otras entidades públicas o privadas en la promoción de viviendas"...."participar
en otras empresas nacionales o extranjeras que tengan como objetivo la constitución de viviendas o promociones"..."desarrollar cualquiera de las facultades urbanísticas que le atribuya el Ayuntamiento"... "En general cualquier otro aspecto que pueda servir para la promoción de viviendas".
Según el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de Moguer de 19/05/2010, "Necesitando este Ayuntamiento los servicios de un técnico en prevención de riesgos laborales que se encargue de promover el trabajo seguro, prevenir los riesgos laborales, planificar su evaluación, vigilar y controlar la salud de los trabajadores, expedición de partes e investigación de accidentes de trabajo. Teniendo en cuenta que la empresa municipal EMVISUR dispone de personal adecuado para ello, no teniendo el Ayuntamiento puesto de trabajo en la plantilla municipal para tales funciones. Esta Alcaldía-Presidencia a la vista de lo expuesto, y en uso de las atribuciones conferidas por RDlegislativo 781/1986, de 18 de Abril, viene en resolver: encomendar a la empresa municipal EMVISUR la realización de los servicios mencionados para que sean desempeñados por el personal adecuado que esta empresa dispone. Que por la oficina de gestión de personal de este Ayuntamiento se les preste la colaboración necesaria facilitando los datos referentes a los empleados municipales para que los técnicos en prevención de EMVISUR puedan desempeñar las funciones necesarias para tal finalidad.
El 18/01/2012 D. Carlos Ramón (DNI NUM001 ), coordinador de personal y Dña. Carmela (DNI NUM002 ), asesora, manifiestan que ahora el trabajo de Dña. Inmaculada está siendo realizado por Dña. Mercedes . De hecho el 01/02/2012 Dña. Mercedes comparece en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en representación del Ayuntamiento de Moguer y aporta la documentación en materia de prevención de riesgos laborales requerida. Consultados los datos informatizados de la TGSS, se comprueba que Dña. Mercedes es dada de alta en la Seguridad Social por EMVISUR S.L el 18/10/2006 como consecuencia de un contrato de trabajo indefinido.
El 26/01/2012 se requiere, vía fax al AYUNTAMIENTO DE MOGUER, que aporte la documentación gestionada por Dña. Inmaculada relativa a la prevención de riesgos laborales del Ayuntamiento de Moguer durante
los años 2010, 2011 y 2012. El 01/02/2012 Dña. Mercedes señala que la documentación requerida está compuesta fundamentalmente por parles DELTA e informes de investigación de accidentes de trabajo".
Tales comprobaciones llevaron al Inspector actuante a considerar que se hallaba ante un supuesto de cesión ilegal de ambas trabajadoras por parte de "Emvisur S.L." al Ayuntamiento de Moguer, lo que constituía una infracción muy grave de lo dispuesto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, extendiendo a tal fin Acta de Infracción NUM003, en la que se proponía sancionar al Ayuntamiento de Moguer con 6.251,00 euros.
Con fecha 21 de marzo de 2012 se formularon por el Ayuntamiento alegaciones a la referida Acta.
En el curso de la visita referida en el ordinal precedente, se efectuaron, además, las siguientes comprobaciones: "El 30 de Junio de 2011 Dña. Inmaculada es despedida por EMVISUR S.L
El Decreto del Juzgado de lo Social n°1 de Huelva de 17/11/2011 recoge la avenencia adoptada por las partes: AYUNTAMIENTO DE MOGUER, EMVISUR S.L. Y ASOCIACIÓN DE FOMENTO PRO-MOGUER en el acto de conciliación en los siguientes términos:
"La parte demandada reconoce expresamente la nulidad del despido de la parte actora, quedando obligada a la inmediata readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones laborales existentes antes del despido, así como al abono de los salarios de tramitación devengados, indicando que la lecha de incorporación de la actora debe ser la de mañana día 8 de Noviembre de 2011, en su puesto de trabajo y horario habitual. La parte actora manifiesta su conformidad con lo indicado por la demandada".
El 10/01/2012 se gira visita al centro de trabajo de EMVISUR S.L, sito en la dirección anteriormente indicada. Dña. Inmaculada utiliza un ordenador en la ejecución de su tarea. Muestra a la actuante su trabajo que consiste en señalar y marcar en color gris en un cuadro las vacaciones, ya disfrutadas, de los empleados de EMVISUR S.L. del año anterior. Manifiesta a la actuante que, desde su incorporación en la empresa, el 18/11/2011, apenas se le ha dado trabajo y que en todo ese tiempo ha realizado algunos embargos y el citado cuadro: tareas todas ellas...
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