ATS, 20 de Junio de 2018

La representación procesal de Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE) interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada, con fecha de 1 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial de Islas Baleares (Sección 5.ª), en el rollo de apelación n.º 319/2015 , dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 786/2013 del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Palma.

Mediante diligencia de ordenación de 23 de marzo de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE), presentó escrito por el que se personaba en concepto de parte recurrente. El procurador don José Carlos Peñalver Garcerán, en nombre y representación de Aparthotel Bosque S.A., presentó escrito por el que se personaba en concepto de parte recurrida.

Por providencia de 18 de abril de 2018 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Mediante escrito de 10 de mayo de 2018, la representación procesal de la parte recurrente mostró su disconformidad con las causas de inadmisión y solicitó la admisión de los recursos.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ .

Los presentes recursos extraordinario por infracción procesal y de casación se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, tramitado por razón de la materia, por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC .

En la demanda de juicio ordinario, Artistas e Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE) ejercitó acción, con fundamento en el art. 108.5 TRLPI , contra la mercantil Apartahotel Bosque S.A., en reclamación de remuneración equitativa, devengada por los actos de comunicación al público de grabaciones audiovisuales que lleva a cabo en las instalaciones del establecimiento hotelero Tryp Bosque, y mientras realizara tales actos de comunicación, y de condena a la misma a pagar a la parte actora la cantidad correspondiente a la remuneración que solicita, por el periodo que va desde el inicio de actividad de la demandada, respecto de cada uno del establecimiento por ella gestionados, salvo que aquél sea anterior al 1 de enero de 2010, en cuyo caso, el periodo de devengo será desde el 1 de enero de 2010, hasta la fecha de interposición de la demanda. Y cuya cuantía solicita que se determine en fase probatoria, con arreglo a las tarifas comunicadas al Ministerio de Cultura por la entidad, según las bases de cálculo establecidas en el hecho cuarto. Asimismo solicitó de forma subsidiaria y para el supuesto de que la demandada no facilitara los datos de ocupación del establecimiento hotelero de su titularidad, que se condenara a Aparthotel Bosque S.A. a pagar a Artistas e Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE) la cantidad de cinco mil catorce euros con sesenta y cinco céntimos (5014,65.-€), correspondiente a la remuneración a que se refiere el apartado primero de la solicitud de la demanda, por el periodo recogido en el apartado segundo del suplico, cuya determinación se fijará atendiendo a los datos de ocupación trimestral de la provincia en que se encuentre ubicado el establecimiento que regenta publicados por el INE, además de condena al pago del IVA correspondiente a las cantidades que quedaren definitivamente liquidadas en concepto de remuneración al tipo que según la legislación fiscal fuere de aplicación y la condena en costas.

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5.ª) de 1 de febrero de 2016 , desestimó el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y confirma la sentencia de primera instancia.

Artistas e Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE), demandante y apelante, ha interpuesto recurso de casación, en su modalidad de interés casacional, por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo. El recurso se funda en cuatro motivos.

En efecto, el primer motivo del recurso de casación se funda en la infracción del art. 108.5 TRLPI y en la oposición a la doctrina de la sala, con cita, entre otras, de las SSTS de 15 de enero de 2008 y 7 de abril de 2009 , en cuanto a la equidad de la tarifa fijada por la comunicación pública en establecimientos hoteleros, en función del criterio de "uso efectivo del repertorio" y la validez del criterio de plaza ocupada.

El segundo motivo se funda en la infracción del art. 3.1 CC y art. 108.5 TRLPI , y en la oposición a la doctrina jurisprudencial sentada en interpretación del mismo, contenida, entre otras, en las SSTS de 15 de enero de 2008 , 10 de diciembre de 2014 y 12 de diciembre de 2014 , en cuanto a la equidad de la tarifa fijada por la comunicación pública, por provenir del pacto habido con la entidad sectorial representativa CEHAT.

El tercer motivo se funda en la infracción de los arts. 20 y 108.5 TRLPI y de la doctrina de la sala, con cita, entre otras de las SSTS de 16 de abril de 2007 , 15 de enero de 2008 y 21 de noviembre de 2008 , en cuanto a la comunicación pública de grabaciones audiovisuales en establecimientos hoteleros.

El cuarto motivo se funda en la infracción del art. 108.5 TRLPI y en la oposición a la doctrina de la sala, con cita, entre otras, de las SSTS de 13 de diciembre de 2010 y 15 de enero de 2008 , en cuanto a la equidad de la remuneración y la subsiguiente potestad judicial de determinación en equidad de la cuantía de la misma.

En el presente caso, el recurso de casación ha de ser inadmitido, por las siguientes razones:

1. Por lo que respecta al primer motivo en que se articula el recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional, por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala ( art. 477.2 y art. 483.2.3.º ambos LEC ).

   Debe recordarse que la función de control en la interpretación y aplicación de la norma y de creación de doctrina jurisprudencial que cumple el recurso de casación, exige que las cuestiones jurídicas que se planteen respeten los hechos o base fáctica de la sentencia impugnada, sin que puedan mutilarse, ser sustituidos ni adicionados con otros no tenidos en cuenta de forma explícita o implícita por la sentencia recurrida ( SSTS 690/2012, de 21 de noviembre , y 616/2012, de 23 de octubre ).

   Procede aclarar que la sentencia recurrida pone de manifiesto que las remuneraciones (tarifas) han de fijarse con criterios de equidad. Seguidamente, razona que el mismo Tribunal ya se había pronunciado, en un supuesto similar, sobre la comunicación pública, en el sentido siguiente:

   La parte recurrente plantea implícitamente, en una alegación que no desmiente la parte recurrida, que la tarifas generales están fijadas atendiendo exclusivamente a los rendimientos de explotación de la sociedad demandante. Este criterio no puede ser aceptado con carácter absoluto. Como hemos puesto de manifiesto, en la STS de 21 de enero de 2009, RC núm. 2157/2003 EDJ 2009/22299, es evidente, en principio, que resulta más equitativo el criterio de efectividad de uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, que el criterio de disponibilidad o de cuantificación en función de los rendimientos de explotación de las empresas

   .

   Y, a continuación pondera como otro de los criterios que indudablemente debe ser tenidos en cuenta, y que alega expresamente la parte recurrente, de la comparación con otros acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con otras productoras, y que la LPI pone en relación el deber de la sociedades de fijar tarifa generales con la utilización de su repertorio ( art. 152.1 b) LPI ). Y añade que:

   Esto significa que no puede quedar al margen de la fijación de las tarifas la consideración de los criterios relacionados con la amplitud del repertorio de cada una de estas sociedades en relación con las demás y con los sujetos activos de la remuneración equitativa que no son, como es evidente, solo los que han celebrado contratos de gestión con la sociedad pues existen otros que puedan estar al margen de los mecanismos efectivos de distribución del producto obtenido a través de una o de todas las sociedades de gestión

   .

   Además de citar, entre otras, la STJUE 6 de febrero de 2003, asunto C-245/00 EDJ 2003/3152 (cuya doctrina se reitera en la STJUE de 1 de julio de 2005, asunto C-192/04 EDJ 2005/90Q14).

   Tales razonamientos no se oponen al razonamiento obrante en la STS 689/2014, de 10 de diciembre :

   En nuestra sentencia 541/2010, de 13 de diciembre -dando eco a la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia- expusimos[...] (4º) que la norma pone en relación el deber de la sociedades de fijar tarifas generales con la utilización de su repertorio, lo que significa que no pueden quedar al margen los criterios relacionados con la amplitud del de cada una de estas entidades

   .

   En definitiva, para que prospere el recurso de casación por interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo es necesario que la recurrente justifique que la resolución del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia, sin prescindir de los hechos probados ni de la razón decisoria que la sentencia hace descansar en ellos.

2. Por lo que respecta al segundo motivo en que se articula el recurso de casación, incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento al no atender a la ratio decidendi de la sentencia recurrida y, en definitiva, al aplicarse al problema jurídico planteado la doctrina de la sala, no vulnerándose la misma, y no acreditándose el interés casacional, ( art. 483.2.3 .º y nº 4.º en relación con el art. 477.2.3 LEC ).

   Así, el recurso se funda en la infracción art. 3.1 CC y art. 108.5 TRLPI , en cuanto a la equidad de la tarifa fijada por la comunicación pública, por provenir del pacto habido con la entidad sectorial representativa CEHAT.

   Sin embargo, como se ha expuesto, la sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, comienza poniendo de manifiesto la previa frustración de las negociaciones entre CEHAT y AISGE, y, de nuevo, con reproducción de argumentos esgrimidos por tal Tribunal en supuestos similares, concluye que no pueden ser consideradas equitativas las tarifas. En concreto, reitera la siguiente argumentación:

   Pues bien, la tarifa que en el presente supuesto, intentaba aplicar la actora a la entidad hotelera se estima como no equitativa en tanto que:

   a) Las negociaciones entre AISGE y CEHAT no han llegado a buen término ni a efectos concretos, en baso al uso real o efectivo del repertorio, y a pesar de los múltiples requerimientos cruzados.

   »b) Tampoco tenían aprobadas las tarifas a 4 de febrero de 2013; ni desde la tarifa discutida entre CEHAT y AISGE el 1 de febrero de 2010, y correlativo convenio, por plaza disponible .

   »c) El nuevo sistema tarifario (4 de febrero de 2013) sigue un régimen trimestral por cada plazo disponible , ponderado según el grado de ocupación trimestral del establecimiento, y variando según la categoría de éste, y adicionada por cada visionado o consumo unitario; totalmente variable e incierto.

   »d) Al igual que lo es el sistema alternativo en base a la ocupación anual media según el INE, y por categorías.

   »e) La ocupación no es, sin más, un uso efectivo del repertorio.

   »f) En el suplico de la demanda se insiste en una remuneración base, entre otros extremos, a las plazas disponibles.

   »g) No son elementos suficientes para declarar la equidad de unas tarifas los conceptos de: categoría del hotel (por aplicar diferentes precios cada uno de ellos), el uso del repertorio que es distinto para cada cliente, la simple ocupación de una habitación ante la falta de datos sobre el uso de los televisores, ante la falta de datos sobre la disponibilidad o uso efectivo de los repertorios, la inexistencia de consecuencias en cuanto a habitaciones vacías, la inexistencia de opciones que pueda ofrecer el hotel, y ante la falta de diferencia de usos entre canales generalistas y los autonómicos; además, no hay que confundir clientela de hotel con cliente potencial de los programas de repertorio y tampoco se hace un estudio exhaustivo de repertorios excluidos, como son los informativos, etc" ; y sobre los informes periciales que: "Los Informes Periciales no convencen a este Tribunal sobre la equidad de las tarifas (...)».

3. El motivo tercero en que se articula el recurso de casación carece manifiestamente de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), por no respetar la razón decisoria de la sentencia recurrida.

   Tal motivo se funda en la infracción de los arts. 20 y 108.5 TRLPI , respecto a la comunicación pública de obras audiovisuales en establecimientos hoteleros. Asimismo, en su desarrollo, se alega que la doctrina fijada por el TJUE se atiene al sentido literal del art. 20.1, que define el acto de comunicación pública como "todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas". También aduce que la sentencia recurrida contraviene la doctrina de la sala y del TJUE, en cuanto incorpora criterios de equidad, en la evaluación de la tarifa, ajenos a los concretos actos de comunicación pública realizados por el titular del establecimiento.

   Es por ello que elude que la sentencia recurrida confirma la sentencia de primera instancia que declara que la demandada ha infringido los derechos de propiedad intelectual gestionados por la entidad de gestión AISGE, al proceder a la comunicación pública de grabaciones audiovisuales en el establecimiento hotelero, pero considera que las tarifas no son equitativas, atendiendo, entre otros extremos, a la utilización efectiva del repertorio.

4. El motivo cuarto del recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional, por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala ( art. 477.2 y art. 483.2.3.º ambos LEC ). La sentencia recurrida no se opone a la doctrina de la sala.

   El motivo cuarto se funda en la infracción del art. 108.5 TRLPI y en la oposición a la doctrina de la sala, en cuanto a la equidad de la remuneración y la subsiguiente potestad de determinación en equidad de la cuantía de la misma por los Tribunales.

   También aduce que la sentencia recurrida deja de facto sin efecto la obligación de pagar una remuneración equitativa por los actos de comunicación pública realizados en el hotel, no obliga a pago alguno, por considerar la tarifa conforme a la que AISGE pretende liquidar la remuneración, no es equitativa.

   Asimismo, en el desarrollo del motivo, se alega que si se impugna la aplicabilidad de las tarifas utilizadas por la entidad de gestión para fijar el importe de la remuneración, por considerar que no es equitativa, el Tribunal debiera haber abordado la tarea de introducir criterios de equidad en el importe reclamado y ponderar la correspondiente remuneración.

   Así, elude que la sentencia recurrida pondera, entre otras circunstancias, que los informes periciales no convencen al Tribunal sobre la equidad de las tarifas, entre otras, por las siguientes razones que ya había expuesto la misma Audiencia Provincial en otro supuesto similar:

   a) Elaborado el primero un año antes a la interposición de la demanda presente, y en términos generales frente a cualquier negocio o titular, y el segundo a julio de 2013 excesivamente genérico e inconcreto, sin referencia a Baleares ni a Chiclana, salvo reseñas sobre comportamientos, ni con muchos datos aprovechables.

   b) Una tarifa convenida no es necesariamente equitativa.

   »c) No es equivalente las tarifas por plaza ocupada (depende del grado de ocupación y de la temporada) a la tarifa por plaza disponible.

   »d) Falta la correlación entre ocupación y la tarifa para zonas comunes.

   »e) Al diferenciar los tipos de establecimiento y categorías se hace lo mismo con los respectivos clientes que varían, aplicar distintas tarifas.

   »f) No se distingue entre canales nacionales y extranjeros, ni su derivación a la nacionalidad de éstos, en la determinación de las tarifas y porcentajes.

   »g) Nada se dice sobre las estancias por clientes y comportamientos.

   »h) Relación negativa entre espacios informativos, etc., y los contenidos del repertorio de AISGE; sobre el cliente habituados o no al mismo, y facturas de selección de programas.

   »i) Falta conocer la incidencia de las tarifas sobre el precio de la estancia; y faltan encuestas a extranjeros y sus conductas sobre la elección de programas y visionado. Asimismo falta saber el porcentaje sobre los ingresos y facturación del concreto establecimiento.

   »j) Faltan estadísticas sobre los grados de utilización del repertorio y justificar la razonabilidad de las tarifas en relación con el mismo y con tarifas de otras entidades de gestión colectiva.

   »k) Ambas partes litigantes utilizan argumentos contradictorios por una parte, y coincidentes por otra.

   »l) Las tarifas aprobadas en 2013 lo fueron con carácter unilateral, aunque utilizando determinados criterios de CEHAT.

   »m) Resulta más equitativo el criterio de uso efectivo del repertorio (Ley 21-2014) que el criterio de mera disponibilidad del mismo.

   »n) Las tarifas deben sustentarse en hechos opcionales de uso.

   »ñ) Los grados de ocupación deben ser efectivos y evaluables según las temporadas alta, media o baja, en hostelería.

   »o) Si se realiza comparación de las tarifas de AISGE con otras entidades de gestión debe partirse de bases homogéneas; y no toda la clientela hotelera ve la televisión de forma continuada, ni durante el mismo tiempo" (...)».

   Y, en concreto pone de manifiesto que las consideraciones sobre los informes periciales van referidas al emitido por Marketing Group, de julio de 2013 -f. 275 a 487-, y de Compass Lexecon, de 12 de noviembre de 2012 -f. 260 a 273 de autos-; y, por otra parte, de RBB Economics, de 25 de febrero de 2014 -f. 935 a 988-; y a las ampliaciones y aclaraciones vertidas por los Sres. Fructuoso , Jon y Narciso , en el acto del juicio.

   De forma que se elude la razón decisoria de la sentencia recurrida, que, por otra parte, no contradice la doctrina de la sala. En concreto, la STS 694/2014, de 12 de diciembre de 2014 , así como la 689/2014, de 10 de diciembre de 2014 , declararon:

   [...]En nuestra sentencia 541/2010, de 13 de diciembre - dando eco a la doctrina sentada por aquel Tribunal - expusimos (1º) que no es correcto estar a las tarifas generales, por el hecho de que el órgano competente de la Administración al que fueron las mismas comunicadas no hubiera formulado objeciones, puesto que las facultades que al mismo atribuye la norma, no son de aprobación de las tarifas, sino de vigilancia general que implica un grado de tutela insuficiente, desde luego, para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas; (2º) que la imposibilidad de llegar a un acuerdo en la negociación no comporta, automáticamente, que las sociedades de gestión impongan sus tarifas generales, tanto más si las mismas no tuvieran carácter equitativo; (3º) que, ante la ausencia de acuerdo entre las dos partes, uno de los criterios a considerar a estos fines es el que ofrece la comparación con otros acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con distintas entidades, " pues la equidad tiene una estrecha relación con la necesidad de que las tarifas sean comparativamente adecuadas entre unas y otras [...] ", lo cual no significa que deban ser idénticas, pero sí el rechazo de una excesiva desproporción que no aparezca justificada; (4º) que la norma pone en relación el deber de la sociedades de fijar tarifas generales con la utilización de su repertorio, lo que significa que no pueden quedar al margen los criterios relacionados con la amplitud del de cada una de estas entidades

   .

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC .

Las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia, previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

La inadmisión del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ .