ATS, 5 de Junio de 2018
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2018:6503A |
| Número de Recurso | 4190/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 05/06/2018
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 4190/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
Transcrito por: DRV / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4190/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
D. Angel Blasco Pellicer
En Madrid, a 5 de junio de 2018.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Jerez de la Frontera se dictó sentencia en fecha 1 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 1003/12 seguido a instancia de D.ª Sara contra Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la demanda y declaraba la improcedencia del despido.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 29 de junio de 2017 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 13 de noviembre de 2017 se formalizó por el letrado D. Juan Jesús Aparicio Hormigo en nombre y representación de D.ª Sara , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 19 de abril de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso. En efecto, la sentencia recurrida -de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 29 de junio de 2017 (rec. 2525/2016 )- desestima el recurso interpuesto por la trabajadora, confirmando la sentencia de instancia que declaró improcedente la decisión extintiva adoptada por la entidad local.
La sentencia de instancia declaró la improcedencia del despido por no haberse aplicado a la demandante los criterios de selección establecidos en el ERE pues no consta que se efectuara valoración personal de la demandante siguiendo los criterios establecidos en la memoria explicativa aportada en el periodo de consultas del despido colectivo, lo que implica incumplimiento de lo recogido con respecto a los criterios de selección de trabajadores afectados por el ERE. Asimismo rechaza la nulidad por arbitrariedad o discriminación alguna.
La actora ha venido prestando servicios para el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera desde el 26-4-2004, con la categoría de Ordenanza subalterno E9. Dicho Ayuntamiento inició el periodo de consultas para el despido colectivo, que finalizó sin acuerdo, para la extinción de contratos de trabajo de personas pertenecientes a la plantilla del personal laboral del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, entre los que se encontraba la actora. En la memoria explicativa se establecían los "criterios de selección de los trabajadores afectados" (HP 10º). No hay documento escrito alguno sobre la valoración efectuada en la Delegación de Personal, Seguridad y Movilidad, en el que se exprese la evaluación efectuada de los trabajadores de la categoría de la actora, siguiendo los criterios establecidos en la Memoria Explicativa en su punto 6, ni de reuniones de trabajo o sesiones con la técnico del área, ni del criterio se adoptó para la elección de la demandante. El 12-9-2012, y con la misma fecha de efectos, la Corporación Local le comunicó que procedía, en el marco del despido colectivo, a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas. El despido colectivo fue declarado ajustado a derecho por sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2014 (R. 198/2013), que revocó la dictada por la Sala de Sevilla .
En lo que ahora interesa, la trabajadora en suplicación sostiene, que al no conocer los criterios de selección para la extinción de su contrato y dada la ausencia de justificación en dicha selección, el Ayuntamiento empleador ha incurrido en arbitrariedad que vulnera el principio de igualdad e implica discriminación, lo que determina la calificación de nulidad del despido, siendo causa de nulidad del despido colectivo no aportar los criterios selectivos. La Sala de suplicación rechaza el recurso, con remisión a sentencias previas sobre la materia y a la STS de 25/6/2014 que rechazó la nulidad del despido colectivo basada en la alegada arbitrariedad de los criterios de selección que se establecieron en la Memoria Explicativa y, por el contrario, declaró ajustado a derecho el despido colectivo, dejando sin embargo abierta la posibilidad de examinar caso por caso individualmente la adecuación de los despidos a tales criterios. En el caso, al igual que en el de otros trabajadores, resulta que en realidad el ayuntamiento empleador no es que haya aplicado con arbitrariedad los criterios de selección que se autoimpuso, sino que sencillamente los ha obviado, no los ha aplicado. Sentado lo anterior, descarta la nulidad derivada de la afiliación a la Confederación Sindical de Comisiones Obreras de Andalucía, al no aportar prueba alguna que justifique su especial actividad sindical. Lo que lleva a confirmar la declaración de improcedencia.
Acude la trabajadora en casación para la unificación de doctrina solicitando la nulidad del despido al entender que la no aplicación de los criterios de selección establecidos en la memoria del ERE y aplicar otro no contemplados, lleva a esa calificación. Denuncia aplicación e interpretación errónea de lo dispuesto en el art 193 LRJS en relación a la apreciación de la prueba.
Se invoca de contraste las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid de 10 de diciembre de 2014 (Rec 1693/14 ), y la de 30-12-2013 (Rec. 1878/13 ), ambas referidas a sendos despidos seguidos en el Ayuntamiento de León y que declararon la nulidad de los despidos impugnados. Consta que el día 20-5-2012 reciben los respectivos demandantes comunicación extintiva de su relación laboral en virtud del ERE incoado el 25/5/2012, y en la que se refería la empleadora a la presencia de una serie de criterios objetivos de selección negociados con la representación de los trabajadores y que se incluían en el Acuerdo, y que en el caso de la actora se concretaba en el cierre del centro de trabajo. La sala, con remisión a pronunciamientos previos, sostiene que los criterios propuestos por la empresa en el primero momento de inicio del periodo de consultas tenían carácter genérico. Esos mismos criterios genéricos aparecen en el texto del pacto suscrito al final del periodo de consultas, si bien en el mismo se remite a un anexo con un listado de trabajadores afectados. Este listado no permite determinar cómo se han aplicado los criterios pactados, ni de tales criterios, dado su carácter abstracto y no jerarquizado, resulta posible determinar si el trabajador despedido había de ser el que finalmente es incluido en el listado u otro. Por tanto, no existe correlación automática entre el listado de trabajadores y los criterios admitidos, dado el carácter genérico y no jerarquizado de los mismos. Añade que esa obligación de fijar los criterios no se puede entender subsanada por la existencia de una lista de trabajadores afectados. Con carácter general la omisión de unos criterios suficientemente específicos de selección de los trabajadores afectados es causa de nulidad del despido colectivo.
La contradicción no puede apreciarse, porque en las sentencias comparadas se plantean cuestiones distintas. En la sentencia recurrida, la trabajadora sustenta la nulidad del despido, por un lado, en el hecho de no haberse respetado los principios de igualdad mérito y capacidad, lo que es descartado al tratarse de principios referidos al acceso al empleo público y no a su finalización; por otro, en el desconocimiento de los criterios de selección para la extinción de su contrato y la falta de justificación en dicha selección, lo que supone que el ayuntamiento empleador ha incurrido en arbitrariedad que vulnera el principio de igualdad e implica discriminación, a lo que se anuda el derecho a la permanencia en el empleo. En definitiva, lo que se plantea no es la insuficiente especificación de los criterios de selección en la apertura del periodo de consultas, sino el incumplimiento por el Ayuntamiento de los mismos. Sin embargo, en la sentencia de contraste lo que se debate es si el Ayuntamiento cumplió los requisitos formales en la tramitación del despido colectivo y, en concreto, la exigencia de incluir en la comunicación de apertura del periodo de consultas los criterios para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.
Ello, supone que la razón de decidir no presenta ninguna semejanza puesto que en el caso de autos, se valora que en sentencia previa se declaró ajustado a derecho el despido colectivo, rechazando la alegada arbitrariedad de los criterios de selección que se establecieron en la Memoria Explicativa y por otra parte, lo que queda acreditado es que el Ayuntamiento no aplicó los criterios de selección, obviando los mismos. Sin embargo, en la de contraste se consideran genéricos e inadecuados los criterios de selección adoptados por la empleadora a la hora de seleccionar al personal afectado por la decisión extintiva colectiva, puesto que aquellos no permiten definir, por aplicación de los mismos, qué trabajadores son los afectados.
También resulta una disparidad trascendente el que en el caso de autos se declaró judicialmente ajustado a derecho el despido colectivo, mientras que ello no consta en la sentencia referencial.
Con manifiesta descomposición del sentido unitario de la controversia, se propone también como sentencia de contraste la dictada por la Sala homónima de Navarra de 18 de julio de 2013 (rec. 191/2013 ). En el caso, el actor fue despedido el 31-5- 2012 al estar incluido entre los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo NUM000 ; decisión que fue impugnada judicialmente al entender que no existió un sistema objetivo de selección de los trabajadores cesados, y que en todo caso la sección efectuada incumplía la cláusula 25 del pacto de empresa de 25-5-2007, donde se acuerda expresamente que el expediente de regulación de empleo no afectaría al personal con menos antigüedad. La sentencia de instancia calificó el despido como nulo, siendo dicho parecer compartido por la sala de suplicación. Se funda esta decisión, en síntesis, en el hecho de que la inclusión del trabajador resultó arbitraria, pues al designar al trabajador no se acomodó la empleadora a los criterios expuestos en el ERE ni tampoco a los previstos en el Pacto de empresa.
De lo expuesto se desprende, de acuerdo con lo señalado en el anterior fundamento, que no concurre la necesaria contradicción entre sentencias, pues partiendo ambas resoluciones de la libertad empresarial a la hora de elegir a los trabajadores afectados por las decisiones extintivas de la empresa, es necesario examinar caso por caso, a la hora de determinar o apreciar fraude de ley o abuso de derecho, o móviles discriminatorios. Sentado lo anterior, en la sentencia referencial se impugna un despido individual en el marco de una extinción colectiva de contratos de trabajo y en la que se debate si la empresa incumplió los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo fijados en el Pacto de empresa del año 2007 y en la Memoria remitida a los representantes de los trabajadores en el periodo de consultas. Y, determinado que la actuación empresarial fue arbitraria e injustificada, razona la Sala que el despido debe ser calificado de nulo por no haberse respetado las prioridades de permanencia establecidas en el Pacto citado que, si bien no tiene carácter estatutario si tiene eficacia general en la empresa y porque en la comunicación de apertura del periodo de consultas la empresa no indicó los criterios de selección de trabajadores. Y no consta en este caso que se impugnara el despido de forma colectiva. Esta situación no es parangonable con la que decide la sentencia impugnada en la que, por lo pronto y a diferencia de lo acontecido en la de contraste, consta que el despido colectivo del que trae causa el cese de la actora fue declarado ajustado a derecho por sentencia de esta Sala de 25 de junio de 2014, R. 198/2013 , en la que se parte de la suficiencia y adecuación a derecho de los criterios de selección de trabajadores comunicados en el periodo de consultas y, en la sentencia ahora impugnada, lo que se pone en cuestión es la selección de la actora, al apartarse la empleadora de los criterios preestablecidos; a lo que se responde de forma afirmativa por la sala, pero declarando la improcedencia del despido por no haber quedado acreditados indicios de trato desigual ni vulneración de la tutela judicial efectiva.
Las alegaciones vertidas tras la precedente providencia que abrió el trámite de inadmisión no pueden ser atendidas al no desvirtuar lo que aquí ha quedado expuesto de manera razonada. Por lo tanto, y de conformidad con lo establecido en los artículos 219.1 , 225.5 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas a la recurrente.
LA SALA ACUERDA : Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Juan Jesús Aparicio Hormigo, en nombre y representación de D.ª Sara contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 29 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 2525/16 , interpuesto por D.ª Sara , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jerez de la Frontera de fecha 1 de julio de 2015 , en el procedimiento nº 1003/12 seguido a instancia de D.ª Sara contra Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
