ATS, 6 de Junio de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:6130A |
| Número de Recurso | 5289/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 6 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 06/06/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 5289/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 6 DE ASTURIAS, SEDE EN OVIEDO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Transcrito por: APH/I
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 5289/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
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Francisco Marin Castan, presidente
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Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M. Ángeles Parra Lucán
En Madrid, a 6 de junio de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan.
La representación procesal de don Miguel presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 17 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 364/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 449/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Avilés.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 6 de febrero de 2018 se procedió a la designación de la procuradora del turno de justicia gratuita doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, en nombre y representación de don Miguel . Asimismo, por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid de fecha de 6 de febrero de 2018 se procedió a la designación de la procuradora del turno de justicia gratuita doña Gemma Gómez Córdoba, en nombre y representación de doña Ruth .
Por providencia de fecha de 4 de abril de 2018 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada y al Ministerio Fiscal.
Por la representación procesal de la parte recurrente se presentó escrito interesando la admisión de los recursos por considerar que cumplirían con los requisitos para su admisión. Por la representación procesal de la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 8 de mayo de 2018 interesando la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ , por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de modificación de medidas tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en tres motivos: el primero, por infracción del art. 146 CC , por vulneración del criterio legal de la proporcionalidad en la determinación del importe de la pensión alimenticia, por cuanto la resolución impugnada habría omitido gastos de considerable envergadura que debe sufragar el recurrente, y al mismo tiempo realizaría una incorrecta valoración de otros, por lo que siendo los ingresos por importe de 65.637, 56 euros, los gastos ascenderían a la suma de 55.475, 88 euros, por lo que con la cantidad resultante no podría cubrir la parte el importe fijado en sentencia en concepto de pensión de alimentos; el segundo, por infracción del art. 97 CC , en cuanto se establece en la resolución impugnada una pensión compensatoria con carácter vitalicio y en una cuantía desproporcionada a los ingresos acreditados del recurrente, al haber incurrido la resolución impugnada en un gravísimo error en la valoración de la prueba documental aportada, al omitir gastos debidamente acreditados, e interpretar otros erróneamente, como los seguros los gastos por descuentos bancarios de efectos; y el tercero, por infracción del art. 92 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas y el art. 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor , en relación con la doctrina jurisprudencial sobre el interés del menor en relación a la determinación de la guarda y custodia compartida, por considerar que en ningún caso habría resultado acreditado que el recurrente no fuera apto para encargarse del cuidado de sus hijos, y que el hecho de que éstos hubieran indicado querer convivir con su madre, en ningún caso supondría un óbice para la guarda y custodia compartida.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en las siguientes causas de inadmisión:
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En primer lugar, el motivo primero de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), por cuanto de acuerdo con jurisprudencia reiterada de esta Sala no puede ser objeto de recurso de casación la revisión del juicio de proporcionalidad de la pensión alimenticia por cuanto esta cuestión «entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia» ( STS de 28 de marzo de 2014, Rec. 2840/2012 ), de manera que, no procederá su revisión cuando: «la sentencia establece un juicio razonado de proporcionalidad en función de una estimación de los ingresos que percibe el recurrente por el tipo de trabajo que desarrolla, que la Sala debe mantener, cuando en el propio recurso, fuera de toda lógica argumental, se insta exclusivamente la reducción de la prestación cuestionando la regla de proporcionalidad exigida entre necesidad y medios, que la sentencia tuvo en cuenta» ( STS de 27 de enero de 2014, Rec. 1712/2012 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras valorar la prueba practicada que el Sr. Miguel es transportista autónomo, y percibe al mes la cantidad líquida de 2.200 euros al mes, con la que debe atender a sus propias necesidades como las de su familia, por lo que se considera adecuado fijar el importe de 250 euros mensuales para los dos hijos menores de 12 años al tiempo de la sentencia, que con un alto rendimiento escolar no han mostrado problemas afectivos ni de relación que repercutan en sus estudios, cantidad que deberá incrementarse hasta los 300 euros para el hijo mayor, que cursa estudios universitarios en Gijón.
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Por su parte, el motivo segundo de recurso incurre en la causa de inadmisión de falta de acreditación del interés casacional ( art. 483.2 , 3º LEC ), por cuanto la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados.
Así, sostiene el recurrente que se establecería en la resolución impugnada una pensión compensatoria con carácter vitalicio y en una cuantía desproporcionada a los ingresos acreditados del recurrente, al haber incurrido la resolución impugnada en un gravísimo error en la valoración de la prueba documental aportada, al omitir gastos debidamente acreditados, e interpretar otros erróneamente, como los seguros los gastos por descuentos bancarios de efectos.
Elude o soslaya, de esta forma, la parte recurrente que la sentencia de la Sala de apelación, tras examinar la prueba practicada, concluye que la Sra. Ruth , de 52 al tiempo de la sentencia de segunda instancia, habiéndose al cuidado de la familia y del hogar desde la celebración del matrimonio en 1997, sin desempeñar trabajo alguno durante la vida matrimonial, y sin que conste que tenga especial cualificación laboral, y aunque refiere problemas de salud (obesidad, depresión, lumbalgia, condromalacia rotuliana, síndrome túnel carpiano, sordera hipotiroidismo, glucemia basal y dislipemia), no constan que tengan carácter invalidante, pero si suponen un elemento en su contra para obtener independencia económica, por lo que resulta que el divorcio le ocasionó un evidente desequilibrio, por lo que procede el reconocimiento de una pensión compensatoria en su favor con carácter indefinido, pues difícilmente podrá encontrar un trabajo que le permita atender de forma definitiva a sus propias necesidades, ni podrá llegar al tiempo mínimo de cotización para alcanzar un pensión de jubilación con que poder subsistir
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
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Asimismo, el motivo tercero de recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de los menores. Así, se ha determinado que:
[...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia[...]
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Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala y que recoge expresamente, al concluir: primero, que los hijos menores, de 12 años al tiempo de la sentencia, manifestaron con toda claridad al tiempo de la exploración que, aún llevándose bien con ambos progenitores, prefieren vivir con su madre y ver a su padre los fines de semana, con reparto de las vacaciones; y segundo, que aunque ambos padres demuestran ser aptos para el cuidado de los hijos, la custodia materna se presenta como la solución más beneficiosa para la estabilidad de los menores, dado su excelente rendimiento académico, sin que consten problemas de adaptación, ni con el entorno con el que siempre se desenvolvieron.
Cabe añadir finalmente, en relación a las alegaciones del recurrente, que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la no admisión del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido, finalmente, que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213 /98 y 216/98 ).
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno. La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15ª LOPJ .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA :
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) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Miguel contra la sentencia dictada con fecha de 17 de noviembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6.ª), en el rollo de apelación n.º 364/2017 , dimanante del juicio de divorcio n.º 449/2016 del Juzgado de Primera instancia n.º 1 de Avilés.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
