STSJ Comunidad de Madrid 804/2017, 12 de Diciembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER GONZALEZ GRAGERA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:14181 |
| Número de Recurso | 118/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 804/2017 |
| Fecha de Resolución | 12 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0003656
Procedimiento Ordinario 118/2017
Demandante: ORANGE ESPAÑA SAU
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO ALONSO VERDU
Demandado: AYUNTAMIENTO DE ALCALA DE HENARES
LETRADO D./Dña. RAMON ENTRENA CUESTA, CL/: HERMANOS PINZON, 3 PISO 1 IZQ, C.P.:28036 MADRID (Madrid)
SENTENCIA No 804
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
Da. Ángeles Huet de Sande
Magistrados:
D. José Luis Quesada Varea
D. Francisco Javier González Gragera
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a doce de diciembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala constituida por los magistrados referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del procedimiento ordinario nº 118/2017, promovido por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Alonso Verdú en nombre y representación de ORANGE S.A., contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, que aprobó definitivamente la Ordenanza Fiscal reguladora de la "Tasa
por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general" (publicado en el BOCAM de 21/10/2016).
Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Alcalá de Henares, representado por el Procurador de los Tribunales Don Ramón Entrena Cuesta.
Por la representación procesal del recurrente se interpuso el presente recurso y, después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia conforme a lo solicitado en el suplico de la demanda.
Dado traslado de la demanda al representante de la contraparte, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente y documentación aportada, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.
Que, una vez ultimada la tramitación del procedimiento con el resultado que obra en autos y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 30 de noviembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.
Se promueve este recurso contencioso-administrativo por el Procurador de los Tribunales Don Roberto Alonso Verdú en nombre y representación de ORANGE S.A., contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, que procedió a la aprobación definitiva de la Ordenanza Fiscal reguladora de la "Tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros de interés general" (publicado en el BOCAM de 21/10/2016).
La recurrente suplica que se anule la Ordenanza Fiscal impugnada, hallándose en desacuerdo con el método de cálculo de la tasa, pues a su juicio incurre en las siguientes disfunciones: es un método contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la Directiva Autorización; el método es económicamente desproporcionado además de matemáticamente incorrecto y considera que no se adecua al uso que se hace del dominio público local, que no está proporcionado con las cuotas resultantes, y subraya con insistencia que, los métodos de cálculo basados en ingresos y cuotas de mercados, son contrarios al derecho nacional y comunitario.
Solicita a la Sala de lo Contencioso-Administrativo que plantee una cuestión prejudicial al TJUE a la vista de las tesis que este mantiene en las sentencias de 20 de mayo y 8 de junio de 2016, donde considera que, pese a las dudas que el propio Tribunal Supremo había manifestado sobre el método de cálculo y su adecuación a la normativa comunitaria, el TJUE omitió pronunciarse. Considera que el propio Abogado General de la Unión Europea considera que " un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso "escaso", resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso ". Por ello cocluye que los métodos de cálculo basados en ingresos y cuotas de mercados son contrarios al derecho nacional y comunitario.
También objeta la parte actora determinados parámetros en concreto que conforman la base imponible de la ordenanza recurrida, considerando que los dictámenes periciales aportados demuestran que el método de cálculo del Ayuntamiento es incompatible con la Directiva 20/2002/CE y con la reciente jurisprudencia del TS.
Entre ellos discute que se usen los valores catastrales del término municipal, especialmente cuando las redes no discurren por suelos lucrativos y susceptibles de aprovechamiento, también discute que se recurra al porcentaje medio nacional para establecer el porcentaje de líneas fijas y móviles, así como que se utilicen los datos del último trimestre de 2015 para elaborar un método de cálculo que entra en vigor en 2017, y que en definitiva se fije una tasa en evidente relación con los ingresos de los operadores en vez de relacionarse con la efectiva ocupación del dominio público local.
Por su parte el Ayuntamiento demandado alega que, para la determinación de la cuota puede tenerse en cuenta el valor de mercado del terreno en función del aprovechamiento o utilidad gravada, dado que para los servicios
de comunicaciones móviles, la mayor utilidad consiste en poder desplegar por el subsuelo de las vías públicas municipales el cable o fibra óptica que permita conectar sus distintos elementos de red, de modo que resulten aptos para prestar los servicios de comunicaciones.
También alega que, el Tribunal Supremo ha sancionado que la determinación del valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento del dominio público local puede realizarse estimativamente, diferenciando la utilidad derivada de las ocupaciones de las telefonías móvil y fija conforme a los parámetros señalados anteriormente, así como también que el Tribunal Supremo subraya la mayor intensidad de uso del dominio público local a través de la nueva tecnología de la telefonía móvil, susceptible de ser tenida en consideración al cuantificar la tasa por cuanto repercute en el aumento del valor de mercado de la utilidad percibida por los operadores de dicha telefonía.
Por todo ello considera, que la parte actora no ha conseguido acreditar una actuación irrazonable o arbitraria de la Administración a la hora de determinar los parámetros que configuran la Ordenanza aquí examinada por lo que solicita la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con expresa condena en costas.
Debemos recordar que, uno de los ámbitos donde con mayor intensidad se manifiesta la discrecionalidad administrativa es en la elaboración de disposiciones generales, cuando con ellas se pretenden conseguir determinados fines de interés general como puede ser la recaudación de fondos públicos para allegarse recursos suficientes para financiar tales fines.
Por ello, es difícil que en ese terreno las predeterminaciones de las normas puedan abordar de un modo exhaustivo y completo las diversas circunstancias que hayan de producirse, al objeto de atribuirles a cada una de ellas las oportunas consecuencias jurídicas.
Por el contrario, en el ámbito de las disposiciones generales, el Ordenamiento Jurídico es consciente de la necesidad de conceder a la Administración una amplia capacidad de disposición para que, en cada momento, pueda ser libre de elegir las opciones que considere mejores para la consecución de los fines públicos. Por ello es inadecuado plantear un litigio contra tales disposiciones haciendo juicios de oportunidad o alegando que otras soluciones serían mejores o más óptimas, pues no puede pretenderse sustituir las soluciones adoptadas por la Administración por las que pueda sostener la parte actora, ni tampoco por las que el propio Tribunal pudiera entender mejores.
Ello no quiere decir que en el ámbito de las disposiciones generales no rija el principio de legalidad ni esté presente la posibilidad de control de los Tribunales, sino que tal control no puede efectuarse del modo en que muchas veces es normal, a través de la simple confrontación de los hechos con previsiones normativas de carácter detallado y preciso, sino que más bien lo que ocurre es que, solo la conculcación del principio de igualdad u otros principios generales así como otras irregularidades genéricas como la desviación de poder, podrían provocar la anulación por los órganos jurisdiccionales de las resoluciones administrativas organizativas. Por supuesto, como en toda potestad discrecional, siempre serían revisables por los Tribunales, tanto la concurrencia de los presupuestos de hecho para el ejercicio de la potestad como sus elementos reglados.
En definitiva, ello viene a suponer que, en este ámbito y en cuanto al contenido de la disposición, el control de legalidad debe ser negativo, es decir, que la disposición combatida ha de entenderse correcta a menos que infrinja claramente los principios o las normas que deban ser respetadas, y ello a pesar de que, sobre la solución adoptada en concreto, pudieran...
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