SAP Madrid 801/2017, 19 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Diciembre 2017 |
| Número de resolución | 801/2017 |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.013.00.1-2014/0004814
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1737/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de Getafe
Procedimiento Abreviado 35/2016
Apelante: D./Dña. Gema y D./Dña. Alonso
Procurador D./Dña. PALOMA PRIETO GONZALEZ y Procurador D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA GARCIA
Letrado D./Dña. TANIA ESTHER ALVAREZ ACEVES y Letrado D./Dña. MARIA TERESA COSTERO LOPEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 801/ 17
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
Dña. JOSEFINA MOLINA MARIN
En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de apelación, el procedimiento abreviado nº 631/14 procedente del Juzgado de lo Penal Número 3 de Getafe y seguido por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, siendo partes en esta alzada, como apelantes, Gema y Alonso y, como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19 de septiembre de 2017, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: "ÚNICO.- Gema -nacional de Guinea Bisau, con NIE nº NUM000, en situación administrativa irregular en España y sin antecedentes penales-, el día 2 de junio de 2014, acudió al Centro Penitenciario Madrid VI de la localidad de Aranjuez, a una comunicación vis a vis con su pareja, el interno Alonso -nacional de Guinea Bisau, con número de pasaporte NUM001, mayor de edad-, y, en el curso del encuentro, le entregó trece bellotas de sustancia estupefaciente (124,373 gramos de resina de cannabis), que éste introdujo en su organismo y que fueron detectadas con la oportuna exploración radiológica. Ambos actuaron de común acuerdo, y con el ánimo de que la sustancia se vendiera en la prisión y obtuvieran así un ilícito beneficio económico, dado que la sustancia incautada habría alcanzado en el mercado ilícito un precio aproximado de 679,07 euros".
En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Condenar a Gema y a Alonso, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo segundo del Código Penal, en su modalidad de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a sendas penas de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y sendas multas de 900 euros, con arresto sustitutorio de 54 días en caso de impago, así como al pago por mitad de las costas originadas en el presente procedimiento.
Se acuerda el decomiso de la sustancia, a la que se dará el destino legal correspondiente".
Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la respectiva representación de cada uno de los condenados, los cuales fueron admitidos en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días comunes, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlos.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 24 de noviembre de 2017, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº (RAA) con el nº 1737/17, expresando el ponente el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo, y tras haberse dictado resolución previa desestimando la solicitud de práctica de pruebas.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.
Impugna la representación de Gema la resolución de instancia por entender que incurre en infracción de ley, con vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, ya que debe declararse la nulidad de las escuchas telefónicas que obran en las actuaciones al haberse practicado sin el debido control judicial y por desconocerse el contenido del Cd donde supuestamente se contenían las grabaciones de las conversaciones telefónicas y que no han podido ser reproducidas en el plenario por hallarse el disco defectuoso, lo que supone conculcación de derechos fundamentales y debe operar en favor del reo al infringirse el deber de custodia tras haber sido expresamente impugnada toda la documental relativa a dichas conversaciones, la cual no se tiene por reproducida en el plenario. Considera que no existen, por tanto, elementos o indicios suficientes para declarar la responsabilidad de la recurrente al no habérsele incautado ninguna sustancia a pesar de haber sido registrada y de superar antes el arco de seguridad, cacheo que sí se practicó al otro acusado, constando diligencia de entrada y registro en su domicilio sin resultado alguno. De ahí que invoque al mismo tiempo error en la valoración de la prueba en cuanto que de las evacuadas no cabe deducir imputación alguna, al margen de que si no procediera el dictado de una sentencia absolutoria, debería apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pues habiendo ocurrido los hechos en junio del 2014 y finalizada la instrucción en febrero del 2015, no se celebró el juicio hasta septiembre de 2017, sin que su retraso pueda ser imputable a la acusada.
La representación de Alonso alega, por su parte, vulneración del derecho de defensa al impedirle utilizar los medios de prueba necesarios, pues habiéndose solicitado en su momento pericial médica en orden a valorar su dependencia aditiva, interesando que por el centro penitenciario se certificara el tratamiento de desintoxicación recibido, ambas diligencias le fueron indebidamente denegadas. La sentencia incurre a su criterio, además, en error en la valoración de la prueba, ya que la prueba radiológica que se le practicó debe reputarse radicalmente nula por vulnerar su derecho a la intimidad y al no haber sido autorizada judicialmente, no constando que hubiera prestado el consentimiento necesario para su realización. Por lo demás, la droga encontrada iba destinada a su propio consumo, habida cuenta que la sustancia intervenida no supera - afirmalos cien gramos que la jurisprudencia presume para autoconsumo. Subsidiariamente interesa la aplicación de
las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas, habiendo transcurrido tres años desde que ocurrieron los hechos y fueron enjuiciados, y la de adicción al consumo de sustancias tóxicas prevista en el artículo 21-2 del Código Penal, con solicitud de rebaja de la pena en dos grados.
Así las cosas, y antes de entrar a examinar el fondo del asunto, recordar, tal y como viene reiterando esta misma Sala haciéndose eco de una abundante doctrina jurisprudencial al respecto, que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto a la valoración del valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el presente caso, al valorarse las declaraciones de los propios investigados y las declaraciones de los funcionarios policiales y de los del propio Centro penitenciario en donde tuvieron lugar los hechos, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.
El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio y en la grabación videográfica. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente, lo que no sucede en este caso, pues las alegaciones de los recurrentes no ponen de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.
Y en este caso, la valoración efectuada por el Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno....
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