SAP Madrid 386/2017, 21 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Diciembre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 14 (civil) |
| Número de resolución | 386/2017 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0056265
Recurso de Apelación 498/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 328/2016
APELANTE: D. Landelino
PROCURADOR D. ADOLFO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN
APELADO: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 328/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Landelino representado por el Procurador D. ADOLFO MORALES HERNÁNDEZ-SANJUÁN y defendido por el Letrado D. FRANCISCO REDONDO TRIGO y como parte apelada BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador D. EDUARDO CODES FEIJOO y defendido por el Letrado D. FERNANDO CASTEDO ÁLVAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 05/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 54 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 5/05/2017 cuyo fallo es del tenor siguiente:
"DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Landelino, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Morales Hernández- Sanjuan frente a BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo, ABSUELVO al demandado de la pretensión frente a él formulada, sin pronunciamiento en cuanto a las costas".
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Landelino al que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER, S.A, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 5 de diciembre de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.
El debate.
El 29 de enero de 2015 BANCO SANTANDER S.A. (en adelante el BANCO) recibió un email desde la cuenta de correo electrónico personal del demandante ( DIRECCION000 ) por el que se daban instrucciones al BANCO para realizar una transferencia de 50.120 euros a la cuenta número 146-145818-49 cuyo beneficiario era "TNG SOK MEI@TANG SHU MEI del BANCO HSBA de Singapur, para pago de la factura NUM000 de 28 de enero de 2015; beneficiario, cuenta y factura eran completamente desconocidas para el demandante.
En respuesta a ese correo, el BANCO solicitó confirmación escrita y firmada, enviándosele por el mismo conducto un documento con su firma escaneada y en opinión del actor falsificada.
El BANCO pidió confirmación telefónica de la transferencia de elevado importe confirmándola el actor
Ese mismo día 29-1-2015, el demandante ordenó al BANCO realizar otra transferencia por importe de
65.023,24€ a GBS Finanzas y Asesores Patrimoniales S.A.
El día 30-1-2015 se ejecutó la orden, transfiriéndose los 50.120€ del demandante a la cuenta de Singapur.
El Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente del BANCO no atendió las quejas del actor, y el Departamento de Conducta de Mercados y Reclamaciones del BANCO de España, dicto resolución de 15-12-2015 en el expediente NUM001 desestimando las pretensiones del actor, sin perjuicio de su derecho a acudir a los Tribunales.
El BANCO se opuso alegando que el 29-1- 015 a las 11:46 horas recibió un correo electrónico dirigido al empleado del BANCO D. Adriano . Dicho correo procedía de la cuenta del demandante DIRECCION000, usada habitualmente en su relación con el BANCO para efectuar transferencias nacionales e internacionales para pago de facturas, ordenando la transferencia litigiosa.
El mismo día el BANCO, solicitó confirmación escrita y firmada de la orden y, además, por llamada telefónica efectuada por el empleado que habitualmente atendía al actor.
El BANCO insiste en que el demandante no es un consumidor o usuario sino que es un empresario que con una actividad muy importante de movimiento de fondos, tanto desde la cuenta desde la que se produce la transferencia, como desde la cuenta de la compañía International Sports Broadcasting Company S.L. (ISB)
La petición de trasferencia fue respondida a las 14:52 horas del mismo día indicando que, al igual que las órdenes dadas desde ISB; la empresa del actor, era necesaria la orden escrita y firmada, en razón de la cuantía y el destino: Singapur.
Ese requerimiento fue cumplimentado, y no obstante, D. Adriano, empleado del BANCO que atendía habitualmente al actor, pidió nueva confirmación llamándolo por teléfono.
La transferencia litigiosa fue ordenada por correo del 29-1-2016 de enero a las 11:46 horas, confirmada por escrito a las 15:26 horas, produciéndose la llamada telefónica y confirmación verbal esa misma tarde.
Casi simultáneamente; al día siguiente, 30-1-2016, a las 10:16 horas de la mañana, se libró otra orden de transferencia por una empleada de ISB, Dª. Ana, por lo que no son admisibles las alegaciones sobre la confusión entre ambas transferencias.
La sentencia de instancia desestimó la demanda.
Recurso del actor.
En lo pertinente reproducimos el escrito de recurso del actor
DE LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES DE LA SENTENCIA
El Juzgador a quo manifiesta (página 6 de la sentencia, in fine) lo siguiente:
"No cuestiona el Juzgador el carácter fraudulento de la transferencia ordenada al BANCO SANTANDER en fecha 29 de enero de 2015 a las 11:46 h desde una cuenta de email correspondiente al correo personal del demandante D. Landelino, DIRECCION000 al que el intruso tuvo que acceder de forma ilícita, y remitida al mail de D. Adriano, DIRECCION001 empleado de la entidad".
Es decir que pese a reconocer el Juzgador a quo el carácter fraudulento de la transferencia litigiosa, dice que no existe más prueba al efecto que las declaraciones de mi mandante, cuando afirma lo siguiente:
"No obstante ello, no existen más prueba que las manifestaciones de D. Landelino ..." (página 7 de la sentencia).
A). La carga de la prueba en función de la responsabilidad cuasi objetiva prevista en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
Pues bien, con el objeto de ser lo más ilustrativo posible y ubicar de forma correcta el desacertado entendimiento que efectúa el Juzgador a quo en cuanto a la errónea valoración de la carga de la prueba existente en un proceso de estas características, podernos citar a título de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) núm. 178/2015 de 4 mayo de 2015 (JUR 2015\151311),
Es decir, la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid a la que tenernos el honor de dirigirnos en el presente recurso de apelación, expresamente deduce y razona en la interpretación de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, lo siguiente:
Salvo actuación fraudulenta, incumplimiento deliberado o negligencia grave del ordenante (Art. 32), la responsabilidad será del proveedor del servicio de pago, lo que supone que a él le corresponde la carga de la prueba de que la orden de pago " no se vio afectada por un fallo técnico o cualquier otra deficiencia" (art 30).
La responsabilidad contemplada en esta Ley es cuasi-objetiva, es decir, se trata de una responsabilidad de la entidad que presta servicios de pago que sólo permite exonerarse mediante la prueba de la culpa grave del ordenante.
Esta interpretación efectuada por este Juzgador ad quem de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, es absolutamente acorde no sólo con la literalidad de la norma, sino con el espíritu y finalidad de la misma (ex. art. 3 CC ), en función de lo previsto, por tanto, en los artículos 30 y 32 de la mentada Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
En base a todos estos criterios la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 9ª 178/2015 de 4 mayo de 2015 (JUR 2015\151311), condena a la entidad al reembolso de las cantidades, señalando que la Ley de los Servicios de Pago establece un sistema de responsabilidad cuasi objetiva para la entidad financiera, previendo que en caso de disposiciones. fraudulentas el proveedor de servicios de pago deberá devolver de inmediato el importe de la operación no autorizada, (art. 31 ), quedando exento de esta obligación solo en el caso de que la operación no autorizada sea fruto de la actuación fraudulenta del cliente o del incumplimiento, deliberado o por negligencia grave, de una o varias de sus obligaciones (art. 32). Además, la Ley prevé una inversión de la carga de la prueba en .tanto es el proveedor de los servicios, quien debe probar que la operación fue debidamente autenticada, cuando el usuario de los servicios lo niegue (art. 30).
B). La carga de la prueba en función de la aplicación de la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores.
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