STSJ Comunidad de Madrid 785/2017, 1 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO |
| ECLI | ES:TSJM:2017:13616 |
| Número de Recurso | 310/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 785/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2016/0033315
Procedimiento Recurso de Suplicación 310/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid Despidos / Ceses en general 759/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 785/2017-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D.JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a uno de diciembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 310/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. BRUNO ALVAREZ PADIN en nombre y representación de D./Dña. Mateo, contra la sentencia de fecha 12/12/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 04 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 759/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Mateo frente a F.O.G.A.S.A, D./Dña. Constanza, SUSHI AL MINUTO, S.L., SUSHI POP MADRID, S.L., DIRECCION000, C.B. y D./Dña. Carlos Francisco, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/ la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se ejercita en la demanda de autos acción en reclamación sobre despido, debiendo señalarse al respecto que con base a la prueba documental aportada en el acto de juicio oral, resulta acreditada la relación laboral, la antigüedad, el salario y la categoría profesional del demandante, según lo siguiente:
Antigüedad: 07/01/2003 (folio 114, 132)
Categoría: Jefe de Comedor (folios 135 a 137)
Salario: 1.611,03 euros brutos mensuales, con inclusión prorrata de pagas extra, percibiendo un plus extrasalarial de transporte por importe de 150,41 euros (folios 135 a 137)
SEGUNDO.- El actor fue despedido por causas objetivas con fecha 24/06/2016 (folio 129). Consta dado de baja por la empresa en la Seguridad Social en fecha 24/06/2016 (folio 132)
TERCERO.- DÑA. Constanza está casada con D. Carlos Francisco, y otorgaron capitulaciones matrimoniales y liquidación y disolución de sociedad conyugal en escritura del notario D. Jesús Roa Martínez en fecha 14/06/2011, de régimen de absoluta separación de bienes (folios 99 a 112)
CUARTO.- Por diligencia de lanzamiento de fecha 10/06/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, se ejecutó lanzamiento del local sito en la calle Infante Mercedes 62 de Madrid, en Autos ETJ 24/2016 (folio 133)
QUINTO.- DÑA. Constanza durante 2015 ha estado en el restaurante tres o cuatro veces, y en el año 2016 una vez (testifical de D. Constancio )
SEXTO.- El demandado D. Carlos Francisco adeuda al actor la cantidad de 2.407,52 euros brutos, con el siguiente desglose:
- Salario de junio de 2016: 1.409,28 euros
- Vacaciones (17 días): 998,24 euros
SÉPTIMO.- Se ha celebrado la perceptiva conciliación, con el resultado que obra en autos.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
"1.- Que estimo la falta de legitimación pasiva de, DÑA. Constanza absolviéndola de todos los pedimentos deducidos en su contra.
-
- Que desestimo la acción de nulidad del despido.
-
- Que estimando la acción de despido improcedente interpuesta por D. Mateo contra D. Carlos Francisco, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha 24/06/2016 del que el demandante fue objeto, condenando a D. Carlos Francisco a estar y pasar por esta declaración.
-
- Declaro extinguida la relación laboral que les unía con efectos de la fecha del despido, del día 24 de junio de 2016.
-
- Condeno a D. Carlos Francisco a pagar a D. Mateo, conforme se establece en el fundamento de derecho noveno, la Indemnización por importe de 30.557,60 euros.
-
- Que estimando parcialmente la reclamación de cantidad interpuesta por D. Mateo contra D. Carlos Francisco, debo condenar a D. Carlos Francisco a pagar a D. Mateo la cantidad de 2.407,52 euros brutos, conforme lo establecido en el fundamento de derecho décimo primero.
-
- Condeno subsidiariamente al FOGASA con los límites del art. 33 del ET ."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Mateo, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/04/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28/11/2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a la sentencia de instancia se alza el actor articulando diversos motivos.
En primer lugar plantea por el 193 b) de la LRJS cuatro motivos, ninguno de los cuales puede prosperar.
La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez "a quo" ( art. 97.2 L.R.J.S .) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S .). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de cognitio limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia "a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas" ( art. 193 b) de la citada Ley ) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador.
No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún "interés" con el recurso.
En el presente caso, los dos primeros motivos confunden la cuestión fáctica con la cuestión jurídica pues son puras valoraciones el decidir si el plus extrasarial que percibia ha de considerarse, por aplicación del art. 26.1 del ET parte del salario o no- la sentencia dedica a éste extremo el fundamento de derecho 4º -y es también una cuestión jurídica si el actor tiene o no derecho a 15 días de salario "por incumplimiento del plazo de preaviso".
Por otro lado, el motivo tercero confunde hecho probado con medio de prueba al pretender que se refiera en el relato fáctico la documental aportada.
Y el motivo 4º confunde la suplicación con una especie de apelación o segunda instancia al no indicar la base documental fehaciente de su pretensión revisoría aparte de la irrelevancia del contenido fáctico que propone al no poderse asimilar a un registro público, un artículo periodístico.
Ya por el 193 c) se plantean siete motivos. En el 5º, se invoca el art. 26 ap 1 y 2 del ET, para defender que el plus extra salarial de transporte es parte del salario del actor.
Sobre esta cuestión razona la sentencia en su fundamento de derecho 4º:" En relación a las condiciones laborales, ha quedado acreditado por la documental. En relación al salario, el actor en el acto de juicio aclara que el salario mensual asciende a 1.761,44 euros. Pues bien, de las nominas aportadas por el propio actor se deduce que dentro de los 1.761,44 euros incluye el actor el plus extra salarial de transporte. Dicho plus sigue teniendo naturaleza extra salarial, con independencia que a efectos de la base de cotización haya que incluirlo, conforme la Disposición final tercera del Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores, que establece:
"Disposición final tercera. Conceptos computables en la base de cotización al Régimen General de la Seguridad Social.
El ...
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