AAP Asturias 111/2017, 4 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2017:1394A |
| Número de Recurso | 433/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 111/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
AUTO: 00111/2017
N10300
C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 PLANTA 4
Tfno.: 985 96 87 46 Fax: 985 96 87 49
N.I.G. 33012 41 1 2016 0000595
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000433 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DE ONIS
Procedimiento de origen: PIEZA DE OPOSICION A LA EJEC. HIPOTECARIA 0000171 /2016
Recurrente: SOLAZOQUE S.L.
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA
Abogado: OMAR JOSE RODRIGUEZ GONZALEZ
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: SALVADOR SUAREZ SARO
Abogado: ITZIAR BUSTOS SALGADO
A U T O Nº 111/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a cuatro de Diciembre de dos mil diecisiete.
El recurso de apelación nº 433/17, dimanante de autos de Ejecución Hipotecaria (Pieza de Oposición 0001) nº 171/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís, fue promovido por SOLAZOQUE, S.L., como demandante en primera instancia, representada por el Procurador Don Juan Suárez Poncela y bajo la dirección del Letrado Don Omar José Rodríguez González, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., como demandada en primera instancia, representada por el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección de la Letrado Doña Itziar Bustos Salgado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
En los autos de los que el presente rollo dimana, por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onís se dictó, con fecha doce de junio de dos mil diecisiete, Auto cuya parte dispositiva dice así: "ACUERDO: Con desestimación de la Oposición a la Ejecución promovida por el Procurador de los Tribunales Sr. Suárez Poncela, en nombre y representación de SOLAZOQUE, S.L. contra Banco Popular Español, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Suárez Saro, debo declarar y declaro procedente que la ejecución siga adelante conforme a tramitación que legalmente corresponda; todo ello, con imposición a la parte ejecutada de las costas.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Solazoque, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Solazoque, S.L. suscribió el 10-2-2.004 con el Banco de Andalucía (hoy Banco Popular Español, S.A.) escritura de préstamo hipotecario por nominal de 3.600.000 € a un tipo de interés mixto (el fijo de 4% y el variable referenciado al euribor, con un límite a la baja del 4%).
En nombre de la prestataria actuó Don Virgilio, su Administrador, quien además se constituyó en fiador personal. Por escritura de 14-2- 2.013 se novaron las condiciones del préstamo en el sentido de establecer un nuevo período de carencia en la amortización de la deuda y se modificó el tipo del interés remuneratorio pactado como mixto, elevándose tanto el fijo como sustituyéndose el tipo del referencia del variable, en más se elevó el tanto porcentual de adición al tipo de referencia y la limitación a la baja del interés variable (un 6%) y, de nuevo, en otra de 15-7-2.015 se modificó, de nuevo, la amortización, estableciendo un nuevo período de carencia, prorrogándose hasta el 10-6-2.016 la aplicación del interés fijo.
Como la prestataria cesare en el pago de las cuotas del préstamo, la prestamista instó la ejecución del contrato de préstamo hipotecario por el procedimiento del art. 681 y ss. de la LEC frente a Solazoque, S.L. y la ejecutada se opuso sosteniendo la abusividad de las estipulaciones financieras por las que se pacta el vencimiento anticipado y el interés ordinario con su limitación a la baja; al efecto adujo su condición de consumidor, en cuanto que se trata de una sociedad patrimonial participada por su Administrador, Don Virgilio, en un 99% y el capital se destinó a la adquisición de un inmueble y no a su actividad económica, de forma que lo equitativo sería que, concentrado el capital en una sola persona y no habiendo desarrollado actividad económica, la sociedad prestataria sea tratada como una persona física; en segundo lugar, y ya en concreto respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, sostuvo que no superaba el control de transparencia de la LGDCU, en cuanto no viene destacada y su contenido se difumina entre el articulado del contrato y, además, genera un rechazable desequilibrio entre los contratantes en cuanto que se pacta la facultad de su ejercicio por la prestamista sin tener en consideración la gravedad del incumplimiento; de igual modo sostuvo su expulsión del contrato desde la normativa de la LCG y su art. 8, en cuanto su inclusión en el contrato se produce en razón de la posición dominante de la prestamista y la situación angustiosa de iliquidez de la prestataria; en tercer lugar, sobre el pacto relativo a la limitación a la baja del interés remuneratorio, denunció su abusividad al convertir en fijo el interés pactado como variable sin haber sido debidamente informada de sus consecuencias económicas, en más su modificación en la escritura del 14-2-2.013 (se modificó el interés de referencia inicial, euribor, por el IRPH), de forma que no supera el control de inclusión.
El Tribunal de la instancia, a partir de la premisa de negar a la ejecutada la condición de consumidor, rechazó la oposición y la ejecutada recurre; reitera su condición de consumidor y acusa incongruencia en la resolución recurrida, en cuanto que, se dice, reconoce que la ejecutada es una "sociedad patrimonial" y, por tanto, sin actividad, a pesar de lo cual no le reconoce aquella condición y, en lo demás, reproduce los argumentos de la oposición a la ejecución.
El recurso se desestima.
En orden a defender su condición de consumidor, lo que por la recurrente se argumenta es, en definitiva, que se trata de una sociedad patrimonial (es decir, que se limita a la gestión de un patrimonio, pero sin actividad mercantil respecto de terceros), así como la participación mayoritaria de su Administrador, de forma que resultaría tributaria del tratamiento propio de una persona física que no actúa en el marco de su profesión, actividad u oficio y sostiene que así lo reconoció (que es una sociedad patrimonial) la resolución recurrida.
La sociedad patrimonial es una figura jurídica propia del régimen fiscal (así art. 4.8.2 Ley 19/91, de 6 de junio, que regula el IP, art. 5.2 de la Ley 27/2014, relativa al T.5, que por el recurrente se cita) y no es cierto que la resolución recurrida atribuyese ese carácter a la ejecutada en el sentido de que no desarrollase una actividad mercantil; por el contrario, lo que dice es que el bien a cuya adquisición se destinó el capital del préstamo se integró en el patrimonio de la ejecutada, no constando que dicho negocio no formase parte integrante de su objeto social y es que por la ejecutada no se aportó documentación relativa a la constitución de la sociedad y su objeto y del negocio de adquisición al que se destinó el capital del préstamo, de forma que aún cuando...
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