STSJ Andalucía 2402/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA BELEN SANCHEZ VALLEJO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:15406 |
| Número de Recurso | 429/2003 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 2402/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº 2402/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 429/2003
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
En la ciudad de Málaga, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso contenciosoadministrativo núm. 429/2003, sobre urbanismo (revisión del Plan General de Ordenación Urbanística de Nerja), interpuesto por la SOCIEDAD AZUCARERA LARIOS S.L., representada por el Procurador Sr. Ballenilla Ros y defendida por el Letrado Sr. Fernández-Canivell y Toro; y figurando como parte demandada LA COMISIÓN PROVINCIAL DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y URBANISMO DE MÁLAGA, representada y defendida por el Letrado de su Gabinete Jurídico, interviniendo en calidad de codemandado EL AYUNTAMIENTO DE NERJA
, representado y asistido por el Letrado Sr. Ramos Rodríguez
Ha sido ponente la Magistrada Suplente Ilma. Sra. Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por la entidad la SOCIEDAD AZUCARERA LARIOS S.L., en la representación indicada, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, de Málaga, de 12 de abril de 2000, por el que se aprobó definitivamente el PGOU de Nerja, el cual fue admitido a trámite, reclamándose la remisión del expediente administrativo y emplazándose a la Administración demandada.
Se formalizó en tiempo y forma la demanda, en la que venían a exponerse, en síntesis, los siguientes hechos y motivos de impugnación: El objeto de la presente impugnación es el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, de Málaga, de 12 de abril de 2000, por el que se aprobó definitivamente el PGOU de Nerja, en relación con sus determinaciones respecto de la finca propiedad
de la actora. La actora pone de manifiesto que es propietaria de una parcela de terreno, de una superficie de
4.689,42 m/2 y con el nuevo planeamiento, dicha finca, se situó dentro de la AA 40, calificándola de área libre y a su vez, esa AA40 se integraba en la UE-24 Nerja- Golf . En definitiva, la parte actora no estaba conforme con la calificación recibida por su parcela ( en base al grado de consolidación de la UE-24 en la que se integraba ), al estimar, que puesto que la UE-24 se calificaba de suelo urbano consolidado, nunca se ejecutaría el sistema de actuación, precisamente porque ya estaba consolidado y su terreno, quedaría como zona verde y viales, siendo por tanto, imposible que se llevase a cabo una justa equidistribución, no recibiendo el aprovechamiento urbanístico, que le correspondía por el suelo aportado.
Por lo expuesto, entiende que la Administración, no ha actuado conforme a derecho, solicitando que se dicte Sentencia que declare no ajustada a derecho las determinaciones de las que resulta que la parcela de la recurrente tenga simultáneamente la doble calificación de AA-40 y UE-24 del PGOU de Nerja y que procede incluir el suelo de 4.689,42 m2 en una Unidad de Ejecución que no se encuentre agotada, ya se la UE-21-26 (no agotada) o cualquiera otra que se determine en ejecución de Sentencia, con el fin de posibilitar la justa distribución de beneficios y cargas; toda vez que la UE-24 se encuentra consolidada y agotado su aprovechamiento.
Por el contrario, la parte demandada, siguiendo el mismo hilo argumental, se opuso a la estimación del recurso al entender que el Acuerdo impugnado era conforme a derecho, no existiendo el más mínimo indicio de arbitrariedad y que el planeamiento impugnado, respondía a un correcto uso de la discrecionalidad municipal en la materia y así, el hecho de que para la actora fuera más lógico y práctico que su parcela no fuera zona verde, sino residencial, podía ser entendible desde un punto de vista puramente particular, pero no era compartible desde el punto de vista de la protección de los intereses generales, a los que había de atender el planeamiento.
Del escrito de demanda se dio el oportuno traslado a la parte demandada, formulando la Letrada de la Junta de Andalucía, en tiempo y forma, escrito de contestación en el que venía a oponerse a la admisión de las pretensiones deducidas de contrario y a interesar su desestimación.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, que fue admitida y practicada con el resultado que consta, evacuándose trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día señalado al efecto. Se dictó Sentencia en fecha 27 de enero de 2010, que desestimó el presente recurso contencioso- administrativo. Se interpuso recurso de casación por la entidad recurrente, ante el Tribunal Supremo, que con fecha 8 de abril de 2013 estimó el recurso de casación interpuesto, contra la Sentencia recurrida, que anuló y dejó sin efecto; ordenando devolver las actuaciones a la Sala de instancia, para con retroacción de actuaciones al dictado de la Sentencia, se dicte una nueva, dando respuestas a las cuestiones y pretensiones planteadas en el proceso. Sin imposición de costas.
Una vez devuelta las actuaciones a esta Sala, se señaló nuevamente para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día señalado al efecto. En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes en esta Sala.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Atendida la naturaleza de las cuestiones suscitadas en la presente litis debe comenzarse por destacar que el Tribunal Supremo tiene declarado que "(...) La potestad para establecer, reformar o cambiar la planificación urbanística no es sólo una potestad, sino que constituye, además, un deber administrativo de inexorable cumplimiento cuando las circunstancias del caso lo exijan, como señala el artículo 156.d) del Reglamento de Planeamiento . Estas circunstancias del caso vienen representadas por la satisfacción de los intereses generales, que pueden demandar los cambios precisos para mejorar y perfeccionar la ordenación del suelo. En definitiva, la potestad de planeamiento incluye la de su reforma o sustitución, para realizar los ajustes necesarios a las exigencias cambiantes del interés público. Esta doctrina tradicional, y consolidada por la jurisprudencia de esta Sala, sobre el ejercicio del "ius variandi" no está exenta de límites. Así, los contornos dentro de los cuales se ha de mover la decisión del planificador son, quizás el más significativo, la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión tiene un carácter discrecional, pero nunca arbitrario, de modo que resultan de aplicación las técnicas tradicionales del control de los actos discrecionales, como el control de los hechos determinantes, la motivación y no incurrir en desviación de poder. Además, ha de ajustarse en tal planificación al interés público que constituye el epicentro de toda su actuación, siempre tomando en consideración la función social que constitucionalmente cumple el derecho de propiedad, ex artículo 33.2 de la CE " ( STS 20 abril 2011, dictada en el recurso de casación 1735/2007 ).
Dentro de los mecanismos de control de la potestad de planeamiento y del ius variandi, cobra especial relieve, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, el de la necesidad de motivación de las determinaciones del planeamiento urbanístico que explicita ahora el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto legislativo 2/2008, de 20 de junio, al preceptuar en su artículo 3.1 que "El ejercicio de la potestad de ordenación territorial y urbanística deberá ser motivado, con expresión de los intereses generales a que sirve", positivizando así lo que en la jurisprudencia venía considerándose requisito de validez en el ejercicio de la potestad aludida.
Pues bien, la STS 14 de junio de 2011 (recurso 3828/2007 ), en argumentación reiterada en las posteriores SSST 12 de julio de 2012 (recurso 3409/2010 ) y...
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