STSJ Islas Baleares 549/2017, 22 de Diciembre de 2017
| Ponente | ALEJANDRO ROA NONIDE |
| ECLI | ES:TSJBAL:2017:1109 |
| Número de Recurso | 458/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 549/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00549/2017
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2016 0001219
Equipo/usuario: AAA
Mdelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000458 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000292 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Benita
ABOGADO/A: FRANCISCO JAVIER POZO MOREIRA
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MVCI HOLIDAYS SL
ABOGADO/A: FRANCESCA SILVIA BONNIN I FEMENIAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a 22 de diciembre de dos mil diecisiete .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 549/2017
En el Recurso de Suplicación núm. 458/2017, formalizado por el Letrado D. Francisco Javier Pozo Moreira, en nombre y representación de Dª Benita, contra la sentencia nº 146/2017 de fecha 31/03/2017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma de Mallorca (refuerzo), en sus autos demanda número 292/2016, seguidos a instancia de la recurrente, frente a la entidad MVCI Holidays S.L., representada por la Letrada Dª Silvia Bonnín, en materia de reingreso tras excedencia, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Dña. Benita, mayor de edad, con NIE NUM000 y NASS NUM001, ha prestado servicios para la entidad MVCI Holidays S.L., antigüedad 16/04/2012, como guest service agent, a tiempo completo, retribución anual bruta de 16.828 euros, fija discontinua, en los siguientes períodos:
-16/04/2012 a 15/11/2012 (214 días),
-12/05/2013 a 11/11/2013 (184 días),
-13/04/2014 a 03/11/2014 (205 días),
Lo que totaliza 2468 días.
Asimismo, la trabajadora fue compensada por vacaciones no disfrutadas, tras la finalización de la temporada 2012 en 15 días, y tras la finalización de la temporada 2013 en 7 días.
En fecha 13/03/2015 se le comunicó el llamamiento para la temporada de 2015 el 22/03/2015, y la trabajadora antes de su inicio solicitó una excedencia voluntaria, período de 22/03/2015 a 01/11/2015.
Mediante escrito de fecha 9/09/2015 la trabajadora solicitó su reincorporación, y la empresa, mediante escrito de fecha 29/09/2015 le dio respuesta en los siguientes términos:
"En contestación a su atenta de fecha 9 de septiembre de 2015, en la que nos solicita, tras un período de excedencia voluntaria que según nos indica finaliza el 1 de noviembre de 2015 y mediante la que solicita la reincorporación a su puesto de trabajo la temporada que viene, le comunicamos que, como ya le dijo la jefa de departamento Malou van Lohuizen en una reunión mantenida con usted día 17 de septiembre de 2015, en este momento no existen en expectativa plazas vacantes de igual o similar categoría a la suya.
No obstante lo dicho y a partir de la fecha 1 de noviembre de 2015, la empresa le informará de cualquier vacante que pudiera surgir con dichas características.
A tal efecto deberá tener informada a la empresa de su domicilio, teléfono, correo postal y electrónico, si se producen cambios en los que constan en los archivos de la empresa".
El 26/04/2015 la empresa contrató como guest service agent a Dña. Esmeralda, mediante contrato de trabajo temporal. En fecha 01/09/2015 la empresa acordó con la trabajadora la conversión del contrato temporal en contrato indefinido, como fija discontinua, lo que fue comunicado al SOIB el 07/09/2015.
En la temporada 2016 la empresa procedió únicamente al llamamiento de Dña. Esmeralda como trabajadora fija discontinua. Además, tuvo de alta a la trabajadora Herminia período 6/03/2016 a 16/06/2016 y contrató a dos trabajadores mediante contrato indefinido ordinario como sales executive -D. Bernabe en fecha 4/0972016 y Dña. Mercedes el 17/07/2016-.
No efectuó llamamiento a la actora.
En fecha 23703/2016 la trabajadora dirigío un escrito a Marriotts Club Son Antem, Dña. Ramona, con el siguiente contenido:
"Me dirijo a Ud. con el objeto de solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios por el retraso en el reingreso en la empresa tras el período de excedencia voluntaria (sabbatical) que me fuera concedido.
En la documentación del juzgado de lo social nº 3 de Palma, ustedes alargaron la temporada 2015 para guest service agent hasta el día 19.11.2015 (informe de vida laboral de M.V.C.I. Holidays, SL 1.03.2015/30.11.2015).
Que mi expectativa de trabajo como guest service agent se produjo el 1.11.2015, que no había ningún trabajador con contrato para las fechas 15 a 19 de noviembre 2015 (5 días), y por lo tanto se produjo una vacante en una plaza guest service agent de 5 días que no me han comunicado ni procedieron a mi reincorporación.
Dicho retraso en mi reincorporación, que en absoluto se me puede imputar al desconocerlo hasta la fecha de entrega de la documentación, ha sido de 19 días desde que venciera mi permiso de excedencia el 1.11.2015 hasta el fin de la temporada 19.11.2015, e igualmente, y otros 3 días más (desde el inicio de la temporada el
13.03.2016 hasta la fecha de la presente 16.03.2016) de la presente temporada, donde no han realizado el llamamiento de guest service agent plaza que me correspondía.
Aunque el perjuicio sufrido ha sido muy grande, ya que abarca no solo los salarios no percibidos (22 días en la actualidad) sino además la falta de cotización a la Seguridad social (22 días, en la actualidad) y el daño moral sufrido, vengo a solicitar que el resarcimiento se realice con acuerdo de las partes, fijando el monto del mismo en el equivalente a los salarios dejados de percibir desde que la readmisión hubiese tenido que tener lugar, el 1.11.2015 hasta la actualidad al no haberse realizado mi llamamiento en la actual temporada debiendo haberse hecho efectiva. En consecuencia habiendo transcurrido 22 días, a razón de 82,09 €/día (16.828 €/205
d), el importe de dicho resarcimiento debería ser, salvo error u omisión, de 1.80593 euros".
No consta que la trabajadora haya ostentado, en el año inmediatamente anterior a la extinción de la relación laboral, la condición de representante de los trabajadores.
En fecha 7 de abril de 2016 se celebró acto de conciliación-mediación ante el TAMIB, resultando finalizado sin acuerdo.
La empresa figura de alta en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE) con el código 4100: promoción inmobiliaria.
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Benita contra la entidad MVCI Holidays S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de la recurrente, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la entidad recurrida.
La parte recurrente presenta las siguientes siete propuestas de índole fácticas, en función del apartado B del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . De entrada, conviene reseñar la serie de propuestas fácticas en la medida que guardan relación entre sí, y su resolución cuenta con elementos comunes.
Como nuevos hechos probados, un primero bis: "Los empleados de la empresa MVCI Holidays SL con CIF 29768405 realiza la gestión de servicios de venta y posventa de los titulares de derechos de titularidad vacacional en sus plazas vacacionales de apartamentos vacaciones en multipropiedad del Marriot Vacation Club, sito en el establecimiento de hospedaje Marritt's Club Son Antem carretera Mallorca 19, siendo el centro de trabajo de la actora". Folios 127 y 138. A efectos de conocer el centro de trabajo, que considera el recurso de establecimiento de hospedaje en el complejo vacacional.
Como hecho probado primero ter: "La empresa contrata a la trabajadora con CIF 29768405 MVCI Holidays SL, tiene como actividad económica promoción venta y servicio de recepción a clientes de la empresa vacacional PR.VENTA-TIVAC de trabajos periódicos de seis meses de duración". Folios 10 y 87. Para especificar las tareas realizadas por la demandante como trabajadora fija discontinua en una actividad de seis meses de duración.
Como hecho probado segundo bis: "La actora debía firmar el día 13 marzo 2015 la comunicación de llamamiento efectuado por la empresa, produciéndose la extinción de su subsidio por desempleo de más de 52 años en ese mismo momento, sin que conste alta en la empresa ese día 22 marzo 2015, aceptar el llamamiento y solicitar la excedencia". Folios 9 y 10. Menciona un acuerdo para que aceptara el llamamiento y que la trabajadora solicitó la excedencia, siendo aceptada por la empresa.
Como hecho probado quinto bis: "En fecha 13 marzo 2015 la Sra. Benita que un contrato ininterrumpido desde el 3 noviembre 2014 de carácter fijo discontinuo y la Sra. Esmeralda tenían contrato indefinido finalizado el 15 noviembre 2015 por conversión de un temporal previo. Dentro de la actividad psíquica intermitente de trabajo discontinuo, en fecha 13 marzo 2016 un puesto de guest service agent debía cubrirse en régimen de servicios discontinuo para los trabajos de temporada, por una trabajadora fija...
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