SAP Pontevedra 618/2017, 22 de Diciembre de 2017
| Ponente | MANUEL ALMENAR BELENGUER |
| ECLI | ES:APPO:2017:2680 |
| Número de Recurso | 653/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 618/2017 |
| Fecha de Resolución | 22 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00618/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
- Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MC
N.I.G. 36055 41 1 2017 0000142
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000653 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.3 de TUI
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000048 /2017
Recurrente: Elisa
Procurador: MARIA ANTONIA DUQUE SIERRA
Abogado: PABLO ABALO IBARLUCEA
Recurrido: CAIXABANK
Procurador: JOSE MANUEL GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 653/17
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 48/17
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENITEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NÚM.618
En Pontevedra, veintidós diciembre dos mil diecisiete.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 653/17, dimanante del recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoado con el núm. 48/17 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui, siendo apelante la demandante DÑA. Elisa, representada por la procuradora Sra. Duque Sierra y asistida por el letrado Sr. Abalo Ibarlucea, y apelada la demandada CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, representados por el procurador Sr. González-Puelles Casal y asistida por el letrado Sr. Riesgo Milla. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
En fecha 1 de junio de 2017 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Tui, en el procedimiento ordinario sobre condiciones generales de la contratación del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía:
"QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Elisa contra "CAIXABANK, S.A." en el sentido (de) declarar la NULIDAD de la estipulación quinta del contrato de crédito con garantía hipotecaria de fecha 5 de noviembre de 2003, no así de la cláusula tercera bis.
En consecuencia, CONDENO a "CAIXABANK, S.A." a devolver a la demandada la cantidad de 614,95 euros, más los intereses legales detallados en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.
CADA PARTE ABONARA LAS COSTAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES."
Notificada la resolución a las partes, por la representación de la demandante se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 29 de junio de 2017 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se estime la demanda conforme el suplico de la misma, con expresa imposición de costas a la parte apelada-demandada.
Del referido recurso de apelación se dio traslado a la entidad demandada, que se opuso al mismo e interesó la confirmación de la resolución recurrida, con expresa condena en costas a la recurrente, tras lo cual con fecha 11 de septiembre de 2017 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER.
En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.
Planteamiento de la cuestión.
El debate en la presente alzada, una vez consentido el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad del pacto quinto -sobre gastos a cargo de la parte acreditada- del contrato de crédito con garantía inmobiliaria formalizado mediante escritura pública de fecha 05/11/2013, entre la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (hoy, Caixabank, S.A.), de un lado, y Dña. Elisa, de otro lado, así como las decisiones adoptadas sobre los efectos de la declaración de nulidad de la citada estipulación respecto a la imputación de los gastos de aranceles notariales y registrales, se contrae a dilucidar dos cuestiones:
-
El carácter abusivo o no abusivo del pacto tercero bis, en lo relativo a la adopción del IRPH como índice de referencia para el cálculo del tipo de interés variable.
-
Si la declaración de nulidad del pacto quinto -cláusula de gastos- comporta la condena de la entidad financiera demandada a abonar las cantidades satisfechas por la demandante en concepto de impuesto de
Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y por los servicios de gestoría devengados por la operación, respecto a los que la sentencia atribuye el pago por mitad.
En relación con la primera, la sentencia de instancia rechaza la nulidad de la estipulación por la que se fija como tipo de interés de referencia el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro, publicado por el Banco de España en el Boletín oficial del Estado (conocido como IRPH), en atención a dos argumentos: primero, es una cláusula que incide directamente en la definición del objeto principal del contrato en cuanto que determina el precio a satisfacer por el crédito obtenido, lo que implica que está sujeta únicamente al control de incorporación o transparencia de primer grado, en los términos previstos en los arts. 5 y 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, sin que, precisamente por la relevancia de este elemento en el marco del contrato y que provoca que el consumidor se percate fácilmente de su existencia y trascendencia, sea de aplicación el control de comprensibilidad o transparencia de segundo grado ni sea exigible que se ofrezca al consumidor información sobre cómo se determina dicho índice de referencia; y, segundo, el proceso de elaboración del IRPH de las Cajas está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que otros índices que se utilizan habitualmente en los préstamos hipotecarios y ni cabe presumir que un consumidor mínimamente informado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo a interés variable, ni, en todo caso, puede afirmarse que provoque un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, al tratarse de un índice oficial y cuya determinación no depende de la entidad financiera.
Por lo que concierne a la segunda cuestión, la sentencia considera que, no obstante la declaración de nulidad de la cláusula sobre gastos, ello no supone sin más la devolución de las cantidades abonadas en concepto de impuestos y servicios de gestoría:
- en cuanto a la suma de 1.074,60 € satisfecha por la actora en concepto de impuesto de TPYAJD, se razona que "el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados al determinar el contribuyente, será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho, y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario. Parece claro que en este caso el pago del impuesto en la constitución del préstamos con garantía hipotecaria corresponde a los prestatarios y no a la entidad financiera prestamista, y en el caso concreto, resulta que se ha pagado el importe ahora reclamado por quien correspondía por la norma imperativa, por lo que no procede la interesada devolución... "; y,
- respecto a los 116 € de gestoría, la sentencia entiende que la "intervención de la gestoría es necesaria para la concesión y formalización del préstamo, en la que ambas partes están interesadas, por lo que estos gastos deben ser asumidos por mitad".
Disconforme con estos pronunciamientos, la demandante Dña. Elisa interpone recurso de apelación, reiterando la posición mantenida en su escrito de demanda y que, sucintamente, consiste, primero y respecto de la cláusula de IRPH, en que la misma es nula por falta de transparencia, al no superar el test de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato, y es abusiva al imponerse al consumidor un tipo de referencia cuyo comportamiento es muy negativo en un escenario de bajadas de tipos en el mercado porque las entidades compensarán la bajada con mayores diferenciales y con comisiones que se integran en los datos cedidos al banco de España para su determinación, lo que comportaría, como consecuencia de la nulidad, que no exista pacto sobre intereses y la restitución de las cantidades pagadas en tal concepto; y, segundo, con relación a la imputación del pago del impuesto, debe primar el hecho de que el máximo beneficiario de la constitución del derecho es la entidad financiera, y, en cuanto a los gastos de gestoría, es una entidad impuesta por la apelada sin que la apelante tenga posibilidad alguna de negarse a su intervención o proponer que lo hiciera otra gestoría, por lo que, como consumidora, no tiene que asumir tampoco la mitad de este gasto.
La validez de la cláusula que fija el tipo de referencia en el tipo de interés medio de los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorro a más de tres años de las Cajas de Ahorro.
Con relación a la validez de la cláusula que fija el interés variable a pagar por el préstamo sobre la base del conocido como IRPH, aunque referido al conjunto de las entidades de crédito, esta misma Sección 1ª ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias, como la 192/20154,...
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