STSJ Cantabria 929/2017, 20 de Diciembre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Diciembre 2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sala social |
| Número de resolución | 929/2017 |
SENTENCIA nº 000929/2017
En Santander, a 20 de diciembre del 2017.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm.3 de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Según consta en autos se presentó demanda por D. Fidel, siendo demandados Mutua Universal, INSS y TGSS, sobre seguridad social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de Junio de 2017, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
Como hechos probados se declararon los siguientes:
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- El demandante inició periodo de I.T. el 16-10-16 derivado de accidente de trabajo (lumbociática), situación que se prolongó hasta el 5- 1-17.
-
- El 2-11-16 se dejó en el buzón de su domicilio ( URBANIZACIÓN000 bloque NUM000, portal NUM001, NUM002, Santander) un aviso para recoger alguna comunicación.
Esta comunicación contenía una citación de la mutua para que el actor acudiera a sus servicios médicos a efectos de revisión el día 7-11-16.
-
- El demandante no acudió a la mencionada revisión.
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- La demandada dictó resolución el 21-11-16 por la que extinguía el derecho del actor a percibir prestación por I.T. al no acudir a la revisión médica el 7-11-16.
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- La base reguladora asciende a 49,94 euros brutos diarios.
En dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por don Fidel contra el INSS, TGSS y MUTUA UNIVERSAL, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, Mutua Universal, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.
La sentencia de instancia desestima la demanda planteada en reclamación de la impugnación de la resolución de la Mutua que asegura la situación de incapacidad temporal que venía percibiendo el actor derivada de accidente de trabajo de fecha 21-11-2016, por la que se extingue la situación de IT reconocida que deja sin efectos económicos. Al considerar que la citación que tuvo lugar al demandante el día 2 de noviembre de 2016, en que a las 17:55 horas se dejó aviso de la citación en el domicilio del actor, practicada en la URBANIZACIÓN000 NUM000, portal NUM001, NUM002, que es el domicilio del actor (en el Bloque NUM000 ), al no encontrase el demandante (o no escuchó el timbre, FD 2º, con valor fáctico), dejando en el buzón el aviso correspondiente. A afectos de revisión el día 7-11-2016, siguiente. Sin un segundo aviso, por constar otro a las 17:56 horas, lo que estima es ilógico salvo que se entienda que quien deja el primero regresa un minuto más tarde a realizar otra citación.
Rechazando que el actor haya probado que debía guardar reposo durante 15 días, en su domicilio, por la lumbociática padecida. Ni acude a la revisión médica correspondiente. Por lo que estima adecuada la extinción comunicada.
Con fundamento en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la representación letrada del actor, pretende la revisión del relato fáctico de la recurrida, instando la modificación del hecho declarado probado primero, para su ampliación que funda documentalmente en informe del servicio de urgencias de Sierrallana (doc. 33 de las actuaciones), RM (doc. 34) e informe de AP de fecha 12-4-2017 (doc. 35). Proponiendo el texto adicional siguiente:
"Paciente que en el año 2014 tuvo una fractura vertebral. Posteriormente ha tenido varios episodios de lumbociática. En octubre de 2016 acudió a urgencias a Sierrallana y después a esta consulta por dolor intensísimo que costó mucho que remitiera. Por dicho motivo se le dio de baja laboral y se le aconsejó reposo durante el tiempo necesario, en principio entre 15 y 20 días según la evolución que fue muy tórpida por lo que se remitió a la consulta de traumatología y se le administró una medicación potente. Le hicieron una R. magnética en diciembre que confirmó la existencia de hernia discal con afectación radicular".
Con igual apoyo procesal y pretensión revisora fáctica, propone la ampliación del hecho declarado probado segundo, que funda, documentalmente, en los núm. 36 y 41, 42 y 43 de las actuaciones. Proponiendo la redacción literal adicional siguiente:
"Este aviso para recoger alguna notificación, enviado por la Mutua Universal Mugenat, se realiza a través de la empresa Logalty, en el que no consta ningún dato sobre plazo, teléfono o dirección a la que acudir para recogida.
El demandante fue notificado en forma, a través del servicio oficial de correos con acuse de recibo, de la resolución emitida por la Mutua universal con fecha 11 de noviembre en la que se acordaba la suspensión cautelar de la prestación de incapacidad temporal".
El precepto en que se funda, en atención a lo dispuesto en los artículos 74, 97.2 y 196.3 del mismo Texto legal, considera valorable el conjunto de prueba aportados por los litigantes, únicamente, en la instancia. Precisando el recurrente documento fehaciente, directo y claro, que sin necesidad de conjetura alguna evidencie error del Magistrado de instancia en su relato. Y que, además, el texto propuesto sea relevante al recurso.
Por lo que, no cabe acceder a la revisión instada. Con relación al hecho primero, pues, valorando ya el magistrado de instancia su dolencia así como incluso la posible recomendación de descanso al enfermo, al negar que ello impida que el día de la citación cuando la empresa encargada de ello por la Mutua llama a su domicilio, no estaba en casa. No evidencia su error en dicha conclusión, siendo solo meramente posible que estuviera en el citado domicilio y, en cualquier caso, no atendiera la llamada. Lo que, en modo alguno, evidencia que no se realizara la llamada por la empresa encargada de su notificación.
No es atendible, por no deducirse de la documental que cita, con tal fehaciencia el texto propuesto. Ni por la gravedad de la dolencia que pretende, que en cualquier caso, no evidencia la imposibilidad de salir del domicilio del actor, ni que no atendiese a la llamada a su domicilio en día y horas indicado, que el Juzgador de instancia
estima probado por declaraciones y pruebas aportadas por la Mutua de la empresa encargada de su citación que estima probado tuvo lugar.
Por lo que se refiere a la segunda adición, la documental que cita, consiste en comunicación diferente al "aviso" que se deja en el buzón del domicilio del actor. Siendo la entregada para certificar a la Mutua el cumplimiento que se le contrata para esta comunicación con el trabajador para su cita a reconocimiento por medio de empresa privada. A lo que el hecho de que la comunicación de la suspensión inicial cautelar se remitiera por correo certificado, como se justifica en la documental que cita, lo que no evidencia es error del Juzgador, cuando valorando el conjunto de lo actuado a su presencia, que no tiene acceso al recurso, incluida esta certificación de la empresa encargada de comunicaciones de la Mutua con el empleado, deduzca que la citación con el aviso correspondiente al demandante se hizo en legal forma. Lo que concluye en la fundamentación jurídica e implica que necesariamente consta el lugar y plazo para recepción de la documentación, así como el remitente, la Mutua. Por lo que la documental que cita, no es fehaciente para evidenciar que ello no haya sido así.
Siendo esta documental (f. 39 y 41 de las actuaciones) que la propia Mutua demandada aporta a las actuaciones, no el "aviso", sino la prueba de su citación, que certifica la empresa contratada que sustenta la calificación de que es adecuada o "en forma regular", en la recurrida. Que supone que el trabajador, a los efectos de ella derivados (que es parte del fondo del litigio, cuyo análisis corresponde más bien a la denuncia de infracción de normas también propuesta por la parte recurrente), constate que se deja aviso para recoger comunicación de la citada Mutua, con plazo y lugar de recogida de la comunicación. En la que se indica al actor que acudiera a sus servicios médicos a efectos de revisión el día 7-11 siguiente.
Sin que esta misma documental que cita la parte recurrente, que la recurrida interpreta sirve a la empresa encarga de la comunicación al empleado que viene adjunta con la carta de citación (no recibida), emite a su cliente dos documentos (f. 39 y 41), que informa a quien envía la notificación diciéndole si lo ha recibido o no, y que le han dejado aviso en el buzón del interesado, indicando que tiene una notificación, donde, cuando y en qué plazo puede ir a recogerla a la oficina de correos, remitida por la Mutua demandada.
Luego, se trata de una valoración de parte, que no se le deja documentación que precise estos extremos, no atendible en el extraordinario recurso de suplicación formulado, por no adecuarse a los preceptos aplicables.
En cuanto a la revisión del derecho también pretendida por el recurrente, con amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 174 y 175 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por RDLegis. 8/2015, de 30 de octubre, por aplicación indebida, y del artículo 128...
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