SAP Guadalajara, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | MARIA VICTORIA HERNANDEZ HERNANDEZ |
| ECLI | ES:APGU:2017:372 |
| Número de Recurso | 365/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guadalajara, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 76/17 00074/2017
N10250
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24
SA
N.I.G. 19130 37 1 2016 0100401
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000365 /2016 -S
Juzgado de procedencia: JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0001168 /2015
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.
Procurador: ANTONIO ESTREMERA MOLINA
Abogado: MARIA JESUS SUAREZ GARCIA
Recurrido: Calixto, Justa
Procurador: FRANCISCA ROMAN GOMEZ, FRANCISCA ROMAN GOMEZ
Abogado: ALEJANDRO PITA ESCOBAR, ALEJANDRO PITA ESCOBAR
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº76/17
En Guadalajara, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos verbal 1168/15, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 365/16, en los que aparece como parte apelante Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria
S.A.U., representado por el Procurador de los tribunales Sr. Estremera Molina, y asistido por el Letrado doña María Jesús Suarez García, y como parte apelada Calixto y Justa, representados por la Procuradora de los tribunales Sra. Román Gómez, y asistido por el Letrado don Alejandro Pita Escobar, sobre acción declarativa nulidad y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.
Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
En fecha 29 de junio del 2016 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por don Calixto y doña Justa frente a Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO:1.- la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación tercera de las condiciones financieras del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de octubre de 2006, suscrito entre las partes, en la que se establece un límite a las revisiones del tipo de interés nominal anual de un mínimo aplicable del 3,00 % y un 12,50 % de máximo, manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato. 2.- La condena de la entidad financiera a la devolución de las cantidades que se hubieran cobrado en virtud de la condición declarada nula desde el día 9 de mayo del 2013, más los intereses legales, y que a fecha 9 de noviembre de 2015 ascendían a 5.815,80 euros.
3.- Con imposición de costas a la parte demandada."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación del Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria S.A.U se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo.
En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Por la Entidad de Crédito demandada se recurre en apelación la sentencia de instancia, que estimando íntegramente la demanda, declara la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación tercera de las condiciones financieras, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada por las partes el 4 de octubre de 2006, en cuanto establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés del 3% y un máximo del 12,50%, y condena a la recurrente a devolver la totalidad de las cantidades percibidas por aplicación de esta previsión desde el 9 de mayo de 2013, imponiéndole las costas causadas.
El recurso interesa la revocación de la Sentencia -sin mas precisiones- y se articula mediante seis alegaciones. La primera por infracción del art 249.1.5 º y 437 en relación con los arts 72.1 y 73 de la LEC por inadecuación de procedimiento e indebida acumulación de acciones. La segunda, tercera y cuarta por error en la valoración de la prueba con infracción del art 218.2 LEC, cuestionando que la cláusula impugnada sea una condición general y adolezca de falta de transparencia como concluye la resolución recurrida. La quinta por incongruencia del fundamento de derecho sexto de la sentencia al estimar que en la demanda no hay acumulación de acciones. La sexta por falta de motivación de la Sentencia, al no pronunciarse sobre las excepciones planteadas por la demandada, reiterando la concurrencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda.
La demandante y recurrida se opone al recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.
Comenzaremos por el examen de los motivos primero, quinto y sexto, que plantean cuestiones de carácter procesal.
(I).- En relación con la excepción de inadecuación de procedimiento, asiste la razón al recurrente en cuanto a que debió seguirse la tramitación del juicio ordinario, por ser de acuerdo con el art. 249.1.5º de la LEC, el adecuado por razón de la materia, dado que se ejercita una accion individual de nulidad de una condición general y no una acción colectiva de cesación de las previstas en el art 250.1.12º LEC . No obstante lo anterior, ninguna consecuencia jurídica puede derivarse de esta infracción; lo procedente hubiera sido reconducir el procedimiento, para su tramitación por las normas del juicio ordinario, pero no habiéndose efectuado esta reconducción y dada la fase procesal en que nos encontramos, la única vía para la subsanación de la infracción sería la declaración de nulidad de actuaciones y ello no resulta posible porque no se efectúa tal petición en el escrito de recurso y el art 240.2 LOPJ y 227 de la impiden que la Sala pueda declarar de oficio la nulidad de actuaciones en fase de recurso; tampoco resultaría procedente, dado que ni se alega ni justifica que, la demandada haya sufrido efectiva indefensión por causa del procedimiento seguido.
Al respecto de esta cuestión, señala la STS nº 79/2015 de 27 de febrero de 2015, en un supuesto análogo en que se siguió el procedimiento por los trámites del juicio verbal cuando debió seguirse el juicio ordinario, lo siguiente:
"Estas dos puntualizaciones no impiden al tribunal advertir de oficio la inadecuación de procedimiento por razón de la materia y darle el curso que corresponde. De igual modo, si el demandado lo plantea, en el marco de la audiencia previa del juicio ordinario ( art. 423 LEC ) o, en su caso, al comienzo de la vista del juicio verbal ( art. 443 LEC ), el tribunal, caso de apreciar la inadecuación de procedimiento, puede proveer que continúe con arreglo al trámite que corresponde conforme al procedimiento adecuado.
(...) En cualquier caso, por lo que respecta al motivo segundo, la inadecuación del procedimiento alegada en el recurso de apelación no podría justificar la revocación de la sentencia de primera instancia y que en su lugar se desestimará la demanda.
La inadecuación de procedimiento, si se aprecia en primera instancia, debe dar lugar a reconducir el procedimiento al trámite procesal que corresponda y, en su caso, la nulidad de lo actuado para que pueda continuarse por el cauce procesal adecuado. Y si se aprecia en segunda instancia tan sólo puede provocar la nulidad de actuaciones, si se cumplen las exigencias que establece la jurisprudencia.
8. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que arranca de cuando estaba vigente la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (entre otras, Sentencias 25 de noviembre de 1992, de 27 mayo de 1995, 1004/2000, de 8 noviembre, y 314/2008, de 9 mayo) y se ha reiterado bajo la actual Ley procesal de 2000 ( Sentencia 171/2012, de 20 de marzo ), «el mantenimiento del juicio elegido no invalida la conducción procesal de la pretensión deducida por la actora, en base, entre otros, a los siguientes factores: a) la relativización creciente que se observa en las directrices jurisprudenciales en torno al valor de esta excepción, si el procedimiento elegido, aunque no sea exactamente el adecuado cumple su finalidad en relación con la cuestión debatida; b) la flexibilidad de criterio que ha de utilizarse en esta materia, y, que, por ello, debe favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal, ante las inevitables dudas que muchas veces suscita entre los profesionales la elección de un determinado procedimiento a causa de las superposiciones históricas que ofrece nuestra legislación procesal; y c) la consideración formal de que el procedimiento cuestionado contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin que haya lugar a indefensión».
Con carácter general, cuando se ha seguido el juicio ordinario, en vez de un juicio verbal, como es el de desahucio, en cuanto que está dotado de mayores garantías de defensa, es difícil que pueda apreciarse indefensión por esta inadecuación de procedimiento; mientras que en sentido contrario, si el juicio seguido es el verbal y el que procedía era el ordinario, podría llegar a apreciarse una merma efectiva de medios de defensa. Pero esta aproximación general no exime a quien invoca este vicio y pretende la nulidad de lo actuado, el deber de acreditar en qué medida, en su caso, la inadecuación de procedimiento le ha provocado indefensión. Esto es, tiene que poner de manifiesto de qué concreta facultad de defensa se ha privado con la inadecuación de procedimiento, y mostrar por qué esta privación le ha generado indefensión.
En nuestro caso, no se ha manifestado qué excepción se hubiera querido oponer a la pretensión del demandante y no pudo oponerse, como consecuencia del procedimiento seguido; ni qué...
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