SAP Baleares 349/2017, 30 de Noviembre de 2017
| Ponente | MATEO LORENZO RAMON HOMAR |
| ECLI | ES:APIB:2017:2152 |
| Número de Recurso | 438/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 349/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00349/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2017 0002945
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000438 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000144 /2017
Recurrente: BANKIA S.A, Elisa, Gustavo
Procurador: VIRGINIA MAGDALENA CENTENERA SAMPER, RAFAEL AMENGUAL VAQUER, RAFAEL AMENGUAL VAQUER
Abogado:, MATEO SIMON VENTAYOL MONREAL, MATEO SIMON VENTAYOL MONREAL
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
S E N T E N C I A Nº 349
Ilmos, Sres/as:
PRESIDENTE:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En PALMA DE MALLORCA, a treinta de noviembre de dos mil diecisiete
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000144 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 438/2017,
en los que aparece como parte actora apelante, Dª Elisa y D. Gustavo, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL AMENGUAL VAQUER y asistidos por el Abogado D. MATEO VENTAYOL MONREAL; y como parte demandada apelante, BANKIA, SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. VIRGINIA CENTERA SAMPER y asistida por el Abogado D. MARIO GIL.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMÓN HOMAR.
Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Palma en fecha 29 de junio de 2017, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Se ESTIMA PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por DOÑA Elisa Y DON Gustavo, representados por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Amengual Vaquer, contra la entidad "CAJA DE AHORROS DE VALENCIA, CASTELLÓN Y ALICANTE, BANCAJA," actualmente "BANKIA SA", representada por la Procuradora de los Tribunales doña Virginia Centenera Samper, en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos:
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Se declara la nulidad por ser abusiva: i) la condición general de la contratación, apartado b), c) y d) de la cláusula quinta establecida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria, suscrita por la demandante que establece que los gastos serán a cargo del prestatario; ii) el apartado 1 de la cláusula 4ª que establece la comisión de apertura de 1.740 euros; iii) el apartado 2 c) apartado primero de la cláusula 4ª que prevé una comisión en concepto de posiciones deudoras de 25 euros por cada una de las cuotas impagadas; iv) la cláusula 6ª que prevé un interés de demora de seis puntos porcentuales sobre el tipo de interés remuneratorio, debiendo aplicar, en su lugar, los intereses remuneratorios.
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Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a los actores el importe de 1.740 euros por la comisión de apertura, el importe del 50% de los gastos registrales que ascienden a 185,38 €, así como el importe del 50% de los gastos de gestoría que ascienden a 133,40 euros, todo lo cual suma la cantidad de 2.058,78 euros más los intereses legales desde la fecha de sus respectivos abonos.
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No se hace expresa imposición de costas a ninguna parte.
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Se ABSUELVE a la entidad demandada del resto de peticiones ejercitadas en su contra.".
Que contra la anterior sentencia y por la representación de ambas partes actora y demandada, se interpuso sendos recursos de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 29 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen
PLANTEAMIENTO.-En esta acción individual de petición de declaración de nulidad por abusivas de diversas cláusulas del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 2.10.2.008, que vincula a los hoy demandantes Dª Elisa y a
D. Gustavo con la entidad Bankia SA, la sentencia de instancia declara abusivas las cláusulas denunciadas, y refiere sus efectos, con el resultado de una estimación parcial de la demanda. Se argumenta que todas ellas son condiciones generales de la contratación no negociadas individualmente.
Se examinarán las cláusulas por separado.
COMISIÓN DE APERTURA.-Dicha cláusula, en la aludida escritura, literalmente dice:
" El préstamo devengará por una sola vez, a favor de la Caja, una comisión de apertura de 1.740 euros, cuya liquidación y pago se realiza en el día de hoy, adeudándose en la cuenta en que se abona el capital prestado ".
La actora alega que se fija la comisión mediante una cantidad fija, sin desglose alguno, y sin conocer exactamente qué servicios se están abonando, es un 0,75% del capital prestado, y no podía ponerse a cargo del consumidor, sin la correspondiente explicación comprensiva en toda su extensión, y aceptación expresa de tal gasto; que las operaciones de cálculo de riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo, organización interna y aspectos contables son inherentes a la operativa bancaria, y tales gastos se habrían asumido sin la pertinente información. No consta la causa para su devengo, no concreta cuál es éste de los autorizados por la comisión de constitución, pues el objeto social de la entidad es la concesión de préstamos; no hay
ningún gasto no habitual asumido por el prestamista, que percibe sus intereses, con lo cual está debidamente retribuida su actividad bancaria.
La demandada sostiene que esta comisión tiene su causa en el estudio realizado y análisis de la operación para su concesión y formalización que requiere la dedicación de recursos humanos cualificados y gastos materiales; que el demandante autorizó el cargo del gasto, tales como el trabajo previo por la entidad bancaria consistente en el estudio del perfil del solicitante, estado de su solvencia, formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, negociaciones previas con el representante de la entidad demandada y el ahora demandante.
La sentencia de instancia declara abusiva dicha cláusula, y tras citar doctrina de la denominada jurisprudencia menor, resalta que no consta, y tal prueba era de la demandada, que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega; se puso a cargo de los prestatarios sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto; las operaciones a que se refiere la entidad demandada son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada.
Dicho pronunciamiento es recurrido por la representación de la entidad bancaria en petición de que se declare la validez de esta cláusula. Como argumentos más relevantes, refiere que la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria implica un trabajo previo de parte de la entidad financiera,; que se trata de un servicio efectivamente prestado, de realización de todos los trámites correspondientes a la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos prestados, no causa desequilibrio, ni es contraria a la buena fe; es una comisión admitida por el Banco de España, y cita doctrina jurisprudencial a favor de su tesis.
Tal cuestión es polémica en la actualidad y la doctrina de la denominada jurisprudencia menor no es unánime sobre la cuestión.
Esta Sala se ha pronunciado recientemente sobre la misma en la sentencia del rollo de Sala nº 409/2.015, de 26 de octubre de 2.017, en los siguientes términos, que consideramos igualmente aplicables al supuesto enjuiciado:
" Dado que la parte en su recurso, se limita para combatir la declaración de nulidad acordada en la instancia, a alegar su validez por tratarse un elemento esencial del contrato que la actora negoció y acordó con el Banco y que en cualquier caso, responde a servicios efectivamente prestados, baste para su desestimación, amén de lo ya expuesto en la resolución recurrida que como dijimos compartimos en su integridad, traer a colación la reciente SAP Asturias de 2 de junio de 2017, cuya argumentación reitera en otra posterior de 13 de julio de 2017, y en la que se señala que si bien "la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como así ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011. Así lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo a la cual "Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos". De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de "realidad del servicio remunerado" para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma" Y con cita a otra anterior del mismo Tribunal de 30 de julio de 2015 "Entendida la comisión como retribución del servicio que supone poner a disposición...
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