SAP Madrid 95/2017, 21 de Diciembre de 2017
| Ponente | PASCUAL FABIA MIR |
| ECLI | ES:APM:2017:16421 |
| Número de Recurso | 109/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 95/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 5ª |
Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934573
Fax: 914934716
TRA MA Teléfono 914930417
37051530
N.I.G.: 28.148.00.1-2016/0007558
Procedimiento sumario ordinario 109/2017
Delito: Abusos sexuales
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 1672/2016
S E N T E N C I A Nº 95/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN QUINTA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Arturo Beltrán Núñez
Magistrados
D. Pascual Fabiá Mir
D. Jesús María Hernández Moreno
En Madrid, a 21 de diciembre de 2017
Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, Sumario nº 109/2017, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, seguida por un delito continuado de abuso sexual contra Armando, nacido el NUM000 de 1979 en Madrid, hijo de Evaristo y de Silvia, con D.N.I. nº NUM001, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Victoria Utrera Gómez, la acusación particular formulada en nombre de la Comunidad de Madrid, asistida del Letrado D. Juan Saavedra Sánchez-Castillo, y el citado acusado, representado por la Procuradora Dª. Mercedes Caro Bonilla y defendido por el Letrado D. Ismael García Gamboa; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en los artículos 183-1, 3 y 4 a ) y d ) y 74 del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor, artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el procesado, Armando, para quien interesó la imposición de la pena de once años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, medida de libertad vigilada por tiempo de siete años, conforme a lo previsto en el artículo 192-1 del Código Penal, y prohibición de comunicación por cualquier medio con el menor Moises y de aproximación a una distancia inferior a 500 metros, durante un período de trece años, el abono de las costas y la indemnización a Moises, en la persona de su representante legal, en la cantidad de 5.000 euros, más los intereses legalmente previstos.
La acusación particular, en el mismo trámite, se adhirió a la calificación y peticiones del Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado, igualmente en trámite de conclusiones definitivas, solicitó su libre absolución, al no ser los hechos constitutivos de delito alguno.
-
HECHOS PROBADOS
El acusado, Armando, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por este procedimiento, se hizo cargo del cuidado del menor de edad, Moises, nacido el NUM002 de 2003, desde el año 2012, una vez habían fallecido el padre del menor y la pareja de éste, que era tía del acusado, hasta el mes de septiembre de 2014, en el que se produjo el acogimiento de Moises en la Residencia Infantil de DIRECCION001, sita en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 - NUM004 de dicha localidad.
La convivencia con el menor se desarrolló primero en el domicilio familiar que el acusado compartía con su pareja y sus hijos menores de edad, hasta la separación de la pareja durante un tiempo en el año 2013, en que pasó a residir junto a Moises en el domicilio de sus padres, sito en la C/ DIRECCION003 nº NUM005
, NUM006 ), de DIRECCION000 .
En el período de residencia en el domicilio de los padres, Armando, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, comenzó a chupar el pene del menor y a tocarle el pecho en su habitación, en la que invitaba al menor a jugar y ver películas, conducta que se repitió en diversas ocasiones, aunque sin poderse determinar la frecuencia de estos actos.
Una vez que Moises pasó a residir en la Residencia Infantil de DIRECCION001, Armando podía tenerle en su compañía los fines de semana alternos, períodos en los que lo llevaba al domicilio de sus padres, donde se repitieron las conductas ya descritas, hechos que asimismo se desarrollaron en los meses sucesivos, en los que las visitas se ceñían a la permanencia del acusado junto al menor durante unas horas, en las que lo llevaba al citado domicilio, hasta el 26 de agosto de 2016, en el que tuvo lugar el último de los episodios.
Moises padece un retraso madurativo, por el que se le ha reconocido un grado total de minusvalía del 38%.
La relación de hechos probados se ha fijado en atención a las pruebas practicadas directamente en el plenario y las reproducidas en dicho acto, que, en nuestra valoración, poseen entidad bastante para desvirtuar el derecho del acusado a la presunción de inocencia.
Así, se consideran relevantes la declaración del perjudicado, Moises ; la del acusado, Armando ; la de los testigos: Regina (directora dela Residencia Infantil de DIRECCION001 ), Benita (educadora dela Residencia Infantil de DIRECCION001 ), Leticia (educadora de la Residencia Infantil de DIRECCION001 ) y Zulima (pareja del acusado) y la de los peritos, psicólogas forenses nº NUM007 y NUM008, así como el informe pericial psicológico emitido por éstas (folios 235 a 250), el informe de la Unidad de Atención a Víctimas con Discapacidad Intelectual (UAVDI) de la Fundación DIRECCION004 (folios 110 a 117) y los demás datos que constan en los atestados de la Comisaría de Policía de DIRECCION000 (folios 2 a 30).
A propósito de la declaración del perjudicado, señalar que no se practicó en el acto del juicio oral, a petición del Ministerio Fiscal (a la que se adhirió la acusación particular, sin oposición de la defensa), a fin de proteger los intereses del menor, dadas sus características y limitaciones, sino que se reprodujo la prestada con la debida contradicción en las dependencias del Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000, con la asistencia y apoyo de los psicólogos especialistas.
Si bien es doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que, por regla general, a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia sólo son válidas las pruebas practicadas en el acto del plenario, se admiten determinadas excepciones, siempre que se cumplan una serie de presupuestos y requisitos y salvaguardando el derecho de defensa del acusado.
Entre dichas excepciones, para una adecuada protección de las víctimas, se permite que no declaren en el plenario los menores que han sido objeto de delitos sexuales con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia (que les hace revivir públicamente acontecimientos que han impactado necesariamente sobre su equilibrio emocional) pueda ocasionarles daños psicológicos (vid. SSTS 96/2009, de 10 de marzo
, 743/2010, de 17 de junio, 470/2013, de 5 de junio, etc.).
Nuestra jurisprudencia admite que se reproduzca el testimonio ya prestado del menor, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga "per se" una vulneración del artículo 14 PIDCP o del artículo 6.3.d) CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él (vid. SSTS 96/2009, de 10 de marzo 743/2010, de 17 de junio, 19/2013, de 9 de enero, etc.).
Así sucedió en el presente caso, en el que, tras ponderar los bienes jurídicos en conflicto, entendimos que una nueva declaración del menor sobre los hechos acontecidos podía producir una nueva e indeseada victimización, por tratarse de un niño con las capacidades limitadas por su retraso madurativo y que, según los informes emitidos, presentaba un alto grado de estrés ante situaciones nuevas, pudiendo llegar incluso al bloqueo.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito continuado de abuso sexual a menor de trece años, con acceso carnal, del artículo 183.1, 3 y 4, a ) y d) del Código Penal, objeto de la calificación del Ministerio Fiscal y de la acusación particular.
Se ha cometido dicho delito porque el acusado, sin el consentimiento del menor, realizó actos (le chupó el pene en diversas ocasiones) que atentaban contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Son ataques a la libertad sexual en que, sin mediar violencia o intimidación para vencer la voluntad contraria, el sujeto activo no cuenta sin embargo con un verdadero consentimiento de la víctima, valorable como libre ejercicio de la libertad sexual (vid. STS 1205/2009, de 5 de noviembre ). Por ello, aun cuando Moises no hubiera mostrado oposición frente al agresor, no podría hablarse de la concurrencia de consentimiento válido, pues si se trata de menores de trece años, existe una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia del consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la conciencia y libre voluntad de acción exigibles, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual (vid. SSTS 411/2006, de 18 de abril, 476/2006, de 2 de mayo, etc.), habiéndose aquí vulnerado el derecho a la autodeterminación sexual del menor, pues se le impusieron comportamientos sexuales, privándole de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba