STS 924/2018, 4 de Junio de 2018

La sentencia referida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: <<Primer.- Estimar parcialment el present recurs contenciós administratiu. Segon.- Declarar inadequat a l'ordenament jurídic l'acte administratiu impugnat el qual anul-lem. Tecer.- Reconeixem el dret de les parts recurrents a ser indemnitzades per l'Administració demandada en la quantitat de 5.368.202,92 € amb més els interessos legals guanyats des de la reclamació en seu administrativa i fins el seru efectiu abonament>>.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Personada la recurrente, formalizó escrito de interposición del recurso de casación expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de casación e interesando que, previos los trámites legales, la sala <<[...] dicte sentencia por la que, estimando el recurso de casación, revoque y deje sin efecto la referida sentencia recurrida y declare la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto de adverso>>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma el procurador Sr. García Fernández, en la representación procesal que ostenta, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la sala dicte sentencia <<[...] en la que rechazando el recurso de casación interpuesto, confirme la sentencia del Tribunal de instancia>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 30 de mayo del presente, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, el 24 de mayo de 2016, en el recurso contencioso administrativo número 234/2010 , interpuesto por las mercantiles aquí recurridas, <<Cala Olivera, S.A.>> y <<Cerro Olivera, S.A.>>, contra la desestimación por silencio de la reclamación indemnizatoria por ellas formulada en concepto de responsabilidad patrimonial del legislador y fundamentada, muy resumidamente, en la desclasificación, por Ley 4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para un desarrollo territorial sostenible en las Islas Baleares, de los terrenos de los que son propietarios en la urbanización <<Roca Llisa>>, término municipal de Santa Eulària des Riu (Ibiza).

La sentencia recurrida, con estimación parcial del recurso contencioso administrativo y anulación del acto impugnado, reconoce el derecho de los recurrentes a ser indemnizados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30.a) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , del suelo, en el que se prevé como supuesto indemnizatorio «La alteración de las condiciones de ejercicio de la ejecución de la urbanización, o de las condiciones de participación de los propietarios en ella, por cambio de la ordenación territorial o urbanística o del acto o negocio de la adjudicación de dicha actividad, siempre que se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su desarrollo o, transcurridos éstos, si la ejecución no se hubiere llevado a efecto por causas imputables a la Administración».

Disconforme con la sentencia la administración autonómica demanda en la instancia, interpone el recurso de casación que examinamos con apoyo en un único motivo, por el que, al amparo del artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional , sostiene la infracción de los artículos 7.2 , 8 , 14 , 16 y 30.a) de la Ley 8/2007, de 28 de mayo , así como de la jurisprudencia que los interpreta, y ello con el argumento nuclear de que la no finalización de las obras de urbanización no es imputable a la administración.

La cuestión que plantea el motivo se aborda en la sentencia recurrida, de manera esencial, en su fundamento de derecho séptimo, en el que siguiendo sentencia anterior de 18 de mayo de 2016, dictada en el recurso 775/2009, expresa lo siguiente:

Ya hemos dicho que el Plan Parcial de Roca LLisa aprobado definitivamente el 22 de septiembre de 1975, se aprobó con el sistema de actuación urbanística de cooperación. En esa fecha, y conforme a la Disposición Transitoria Segunda de la ley 19/1975 de 2 de mayo , la ejecución de los Planes parciales aprobados definitivamente con posterioridad a la entrada en vigor de esa ley, habían de someterse y ejecutarse conforme al dictado de esa Ley. Y ese es el caso de autos, por mucho que en el momento de la redacción de ese plan parcial se estuviera pensando en el sistema de cooperación que contemplaba la Ley del Suelo de 1956.Al fin, lo que cuenta es la vigencia de la Ley del Suelo de 1975 en el momento de la aprobación definitiva de ese plan parcial.

Así las cosas, el sistema de cooperación que fija la Ley del Suelo de 1975, prevé la iniciativa o el impulso del proceso urbanizador a la Administración, de forma que esta viene obligada a una actuación más intensa que la prevista en la Ley del Suelo de 1956 para ese mismo sistema de gestión. Si la Administración no quería aceptar la iniciativa o el impulso que se le reconoce en el sistema de cooperación, debió cambiar de sistema y pasarlo al de compensación. Pero lo cierto es que no lo hizo y dejó que esa iniciativa pesara primero sobre la promotora, y después sobre los propietarios. Concluimos pues que el impulso sobre el proceso urbanizador era de cuenta y cargo de la Administración. En consecuencia, el abandono de ese impulso y el traslado de esa carga a los propietarios, en definitiva, la dejación efectuada de su posición como impulsora del proceso de urbanización en el sistema de cooperación que era el que regía, se traduce en que el incumplimiento de la ejecución de esas obras en los plazos establecidos, es imputable a la Administración y no ha de perjudicar a los propietarios.

Y cuáles eran esos plazos. En la Memoria del Plan Parcial de Roca Llisa aprobado el 22 de septiembre de 1975 preveía un plazo de ejecución que debía estar culminado en quince años, o sea, en el año 1990, previa aprobación del correspondiente Proyecto de Urbanización, lo que tuvo lugar el 6 de abril de 1984. Sin embargo a fecha actual todavía no existe ni recepción de la urbanización por el Ayuntamiento, ni certificación final de obra alguna.

Por último hemos de añadir también que desde la aprobación de las NNCCySS de 2004 por aplicación de su Disposición Adicional 7.3, ya no era posible realizar más obras de apertura de viales, segregaciones y ejecución de nuevas obras de urbanización o dotación de servicios, en tanto no se revisara el PGOU y no se establecieran las determinaciones definitivas en la ordenación en el ámbito de Roca LLisa. Y después fue aprobado también el Decreto ley 1/2007 de 23 de noviembre de medidas cautelares hasta la aprobación de normas de protección de áreas de especial valor ambiental para las liles Balears que imposibilitaba la ejecución de los planes parciales o proyectos de urbanización, y no se podían conceder o ejecutar licencias de edificación y uso del suelo en aquellos terrenos que se encontraban incluidos en sus ámbitos.

De todo lo expuesto deducimos que finalizados los plazos previstos en el planeamiento para la completación de todas las obras de urbanización, tal incumplimiento es responsabilidad del Ayuntamiento de Santa Eularia y no de los propietarios. Porque la Administración en el sistema de cooperación asume la responsabilidad de la ejecución de las obras de urbanización, y la causa de su no finalización antes de la aprobación del nuevo planeamiento, es imputable a ella, salvo prueba en contrario, lo que no se ha producido en este debate. En este mismo sentido se pronuncia la Sentencias del TS de 5 de octubre de 1998 (recurso de apelación 1658/1992 )

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Pues bien, habiéndose dictado sentencia por este Tribunal el 28 de mayo de 2018, en el recurso de casación número 2443/2016 , en la que declaramos no haber lugar al interpuesto por la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares contra la sentencia referenciada, de 18 de mayo de 2016 , e invocándose en el recurso que nos ocupa un único motivo idéntico al formulado en el citado recurso de casación 2443/2016, razones de seguridad jurídica y de unidad de doctrina nos conducen a igual solución que la alcanzada en el recurso precedente, esto es, la desestimatoria, reproduciendo al efecto, y en lo que interesa, lo dicho en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de mención, en la que decimos:

Y lo que aduce la administración autonómica, conforme ya adelantamos, es que la no ejecución de la urbanización no es imputable a la administración, sosteniendo al efecto que "La relación de causalidad que pretende establecer la sentencia recurrida a partir de las características que le atribuye al sistema de cooperación y la responsabilidad exclusiva que le imputa al ayuntamiento de Santa Eulalia d'es Riu, QUIEBRA cuando todo lo actuado en Autos -si esa Sala lleva a cabo la integración de hechos que, al amparo del artículo 88.3 de la Ley Jurisdiccional se ha solicitado en el presente escrito- lleva directamente a la conclusión de que el sistema de «cooperación» adoptado en el Plan Parcial de Roca Llisa de 1975 -que desarrollaba y aplicaba el Plan General sectorial de Roca Llisa de 8 de noviembre de 1972, aprobado bajo la cobertura de la Ley del Suelo de 1956- era un sistema de gestión absolutamente diseñado en base a las características de dicho sistema bajo la regulación de la Ley del Suelo de 1956, es decir:

- Permitía, dicho Plan Parcial, la iniciativa privada no solo en la gestión sino también en la ejecución: artículos 40 , 41 y 42 de la Ley del Suelo de 1956 y artículo 137 del mismo texto legal .

- Expresamente, el Plan Parcial del caso preveía que -en la ejecución de las obras de urbanización- la gestión pública sería sustituida por la PRIVADA (Punto II, página 3 de la Memoria del Plan Parcial de 1975 y página 21 de la misma Memoria)

- Asimismo, incluía la existencia de una sociedad "promotora" que afirmaba (página 21 de la "memoria" del Plan Parcial) disponer de los medios económicos necesarios para la ejecución del planeamiento y, además, resulta que el posterior Proyecto de Urbanización/Plan de Obras, fue presentado por una gestora privada identificada como URBANIZADORA INTERNACIONAL.

- Ítem más, según declaración de los peritos judiciales, «no consta que haya sido el Ayuntamiento de Santa Eulalia del Río el que se ocupara de las obras de urbanización»".

A ello añade que, en todo caso, la sentencia considera "[...] al Ayuntamiento de Santa Eulalia como el único responsable del supuesto de hecho que teóricamente hace nacer el derecho a la indemnización", que antes de la entrada en vigor de la Ley 4/2008 ya había cambiado la ordenación territorial y urbanística de "Roca Llisa", y que desde el año 1990, en que debieron haber finalizado las obras de urbanización, ya no cabía imputar a la comunidad autónoma responsabilidad alguna.

El motivo debe desestimarse pues la parte reitera los argumentos de la instancia a los que la sala da respuesta puntualmente, analizando la normativa aplicable, valorando no solo la regulación de la ley de 1975 sino también la de 1956, explicando el alcance de la intervención privada, tanto de la entidad promotora como de la comunidad de propietarios, señalando la posibilidad legal de sustitución del sistema de cooperación pero entendiendo acreditado, con la valoración de la prueba que efectúa, con expresa invocación del informe de los peritos, que dicha sustitución no se produjo en ningún momento, apreciaciones de la sala de instancia que la parte no critica de manera fundada, limitándose a exponer de nuevo su posición en relación con los hechos que entiende han de integrarse en la forma que indica, siendo que tales hechos no añaden nada a los que ha tenido en cuenta la sentencia para efectuar sus pronunciamientos.

Al efectuar este planteamiento del motivo, la parte no tiene en cuenta cuál es el objeto del recurso de casación, que como señalan las sentencias de 24 de noviembre de 2003 y 25 de mayo de 2005 , "[...] no es el examen de nuevo, sin limitación alguna, como si de una segunda instancia se tratara, de la totalidad de los aspectos fácticos y jurídicos de la cuestión o cuestiones planteadas en la instancia. Lo es, dada su naturaleza de recurso extraordinario, con fundamento en motivos legalmente tasados y con la finalidad básica de protección de la norma y creación de pautas interpretativas uniformes, el más limitado de enjuiciar, en la medida y sólo en la medida en que se denuncien a través de los motivos de casación que la ley autoriza, las hipotéticas infracción jurídicas en que haya podido incurrir el órgano judicial a quo, bien sea in iudicando, es decir, al aplicar el ordenamiento jurídico o la jurisprudencia al resolver aquellas cuestiones, bien se in procedendo, esto es, quebrantando normas procesales que hubieran debido ser observada". Ello exige la crítica de la aplicación de la norma efectuada en la instancia, con la identificación de las normas o jurisprudencia que se consideren infringidas, como señala el art. 92.1 de la ley de la jurisdicción , con la necesaria expresión razonada de la infracción. Se quiere señalar con ello que el ámbito del debate procesal en casación viene determinado por los motivos debidamente formulados, para lo que no es suficiente la invocación de las normas o jurisprudencia infringidos sino que resulta esencial justificar en qué consiste la infracción denunciada atribuida a la sala de instancia, es decir, efectuar una crítica de los argumentos y valoraciones efectuadas por el tribunal a quo para mantener su posición y pronunciamientos, lo que en modo alguno puede entenderse cumplido cuando no se cuestionan o desvirtúan los argumentos de la instancia.

Basada la argumentación del motivo en la integración de hechos que con pretendido amparo en el artículo 88.3 de la ley Jurisdiccional se solicita en la alegación tercera del escrito de interposición, reiteramos que ninguno de los que la administración autonómica pretende integrar, relativos a los antecedentes de la urbanización "Roca Llisa" y a determinadas aclaraciones de la pericial judicial, añaden nada nuevo relevante que permita considerar que la integración interesada resulta necesaria para apreciar la infracción alegada en el motivo.

Falta, en consecuencia, el requisito esencial que justifica la integración.

Recordemos, de conformidad con el citado artículo 88.3, que los hechos omitidos por el tribunal de instancia y cuya integración se pretende requiere que su «[...] toma en consideración resulte necesaria para apreciar la infracción alegada de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, incluida la desviación de poder», para afirmar, con base en lo expuesto, que lo que pretende la administración recurrente es cuestionar la valoración jurídica que dicho órgano jurisdiccional realiza del material probatorio en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, sin reparar en que la integración interesada no desdice la ratio decidendi de la solución adoptada en la sentencia.

En el fundamento de derecho sexto, con apoyo precisamente en la pericial, la sala de instancia destaca los hitos más importantes de la urbanización "Roca Llisa", observándose que los datos que la administración recurrente refiere para interesar la integración de hechos son meras puntualizaciones intrascendentes ya consideradas por la sala a quo .

Dice así el fundamento de derecho sexto:

"SEXTO: La prueba pericial practicada en autos arroja los siguientes resultados:

1°.- La Urbanización Roca LLisa empezó a desarrollarse a mediados de los años 60 y de forma previa a la aprobación del Plan General de Roca LLisa que se aprobó definitivamente el 8 de noviembre de 1.972

2°.- El Plan Parcial de Roca LLisa en desarrollo del Plan General de Roca Llisa se aprobó definitivamente el 22 de septiembre de 1975. Preveía como sistema de ejecución el de cooperación.

En la Memoria del Plan Parcial se establecía que la urbanización debía estar finalizada en 1990, o sea, contemplaba un plazo de quince años para la ejecución de las obras.

Ese Plan Parcial diseñaba un trazado viario que no reflejaba la totalidad de lo realmente ejecutado con anterioridad y señalaba grandes tramos de la red vial definida como optativos; determinaba la obligatoria implantación del servicio de abastecimiento de agua y suministro eléctrico para la urbanización; establecía la necesidad de implantar red de alcantarillado para las zonas con densidad poblacional más alta, como era la zona hotelera, aldea turística edificación agrupada; define las condiciones para la ordenación de la edificación con algunas diferencias respecto de los criterios de ordenación básica establecidos en el Planeamiento General como son la definición y forma del cómputo de alturas y cómputo de volúmenes soterrados.

3°.- El Proyecto de urbanización fue promovido por Urbanizadora Internacional SA y se aprobó definitivamente el 6 de abril de 1984. Si bien se intentó una aprobación anterior, ese proyecto fue denegado el 14 de diciembre de 1979 al presentarse un proyecto de urbanización que presentaba diferencias en relación a lo previsto en el Plan Parcial. En concreto en cuanto al trazado de las calles, desaparecían los aparcamientos previstos en algunas calles, en la conexión de la red viaria prevista con la red exterior, había diferencias en la ubicación de las estaciones depuradoras de aguas, aumento del número de estaciones transformadoras de energía eléctrica y su situación en zonas residenciales.

En la aprobación definitiva el proyecto se atempera a lo previsto en el Plan Parcial pero no se ajusta a la realidad existente.

4°.- Con posterioridad a la aprobación definitiva del Proyecto de Urbanización se constituye una Comunidad de Propietarios a la que Urbanizadora Internacional SA que era la antigua promotora le fue transfiriendo las obligaciones y funciones

5°.- Los peritos judiciales señalan en su informe en el punto 3.3.3.2 (folio 888 de los autos) «Si bien tanto el Plan Parcial como el Proyecto de urbanización planteaban un modelo de urbanización renovador y de alto nivel de calidad, tanto en sus redes de infraestructuras y dotaciones como en las etapas en la que se realizaría, lo cierto es que esto no ha sido así. La sección de calle que se proyectó para conducir las instalaciones no se ha realizado, ejecutándose de diferentes modos pero siempre alejado de aquel nivel pretendido. Las aceras y otros recorridos peatonales que se pretendía cruzaran toda la urbanización quedaron en entredicho, al igual que las zonas ajardinadas y el programa de etapas. Baste decir que se planteaba que a los diez años estuviera realizada la infraestructura general y la jardinería al 90% entre otros asuntos. Y en el siguiente quinquenio totalmente terminado».

6°.- Los peritos en la aclaración 6a punto c) solicitada por la actora, señalan que los terrenos no se encuentran transformados por la urbanización ya que no cuentan con la totalidad de los servicios urbanísticos que exigía el planeamiento sobre cuyas bases se ejecutaron.

Respecto a la determinación del grado de obra ejecutada en la urbanización Roca Llisa a fecha de abril de 2015, los peritos judiciales en el punto 3.4.1.3 señalan los porcentajes de ejecución de los servicios parcialmente ejecutados en esos terrenos. Detallan esos peritos los siguientes datos de porcentaje prorrateados ejecutados de los capítulos previstos en el Proyecto de urbanización:

Pavimentación 14,93%

Red de Agua Potable 8,60%

Red de Electricidad 8,31%

Alumbrado Público 2,07%

Red de saneamiento 8,60%

Telefonía 6,23%

Ajardinamiento de zonas

verdes 2,18%

TOTAL PORCENTAJE OBRA

EJECUTADA 50,87%

7°.- En el punto 3.9 los peritos señalan que los gastos por proyectos técnicos, obras acometidas, financiación gestión y promoción y las indemnizaciones devenidas inútiles incrementadas por la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo ascienden a 376.657TJ7 euros.

Que la indemnización equivalente a la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación multiplicada por su porcentaje de ejecución asciende a 2.469.796'88 euros.

Y que la cantidad equivalente al resultado de aplicar el porcentaje de la legislación territorial y urbanística para la participación de la comunidad en las plusvalías aplicado a la diferencia entre el valor del suelo en su situación de origen y el valor que le correspondería si estuviera terminada la actuación asciende a 857.114'64 euros, (folio 899 de los autos)".

El que la urbanización "Roca Llisa" empezara a desarrollarse en los años sesenta y de forma previa al Plan General de 1972 es un hecho reconocido en la sentencia de instancia, en el trascrito fundamento de derecho sexto, apartado 1º, sin que las distintas etapas que del planeamiento refiere la administración autonómica para su integración sean desconocidas por el tribunal de instancia, en la que lo relevante del acontecer histórico del planeamiento es que el Plan Parcial de urbanización "Roca Llisa", como expresamente dice la sala en el apartado 2º del indicado fundamento y en el fundamento de derecho séptimo, se aprobó definitivamente el 22 de septiembre de 1975, previéndose el sistema de cooperación.

La contundencia, también rigurosidad y acierto, con la que la sala de instancia justifica en el fundamento de derecho séptimo la aplicación del sistema de cooperación nos exime de más comentario, salvo añadir ahora que dicho órgano jurisdiccional no ignora que el proyecto de urbanización fue presentado por la mercantil "Urbanizadora Internacional, S.A." (hecho 3º del fundamento de derecho quinto), ni que la memoria del Plan Parcial previera una sustitución de la ejecución pública por la privada, previsión sin duda valorada por el tribunal a quo cuando nos dice, en el fundamento de derecho séptimo, a modo de conclusión, que "[...] el impulso sobre el proceso urbanizador era de cuenta y cargo de la Administración", para seguidamente hacer mención al abandono de dicho impulso y al traslado de la carga a los propietarios, con la consiguiente imputación a la administración del incumplimiento de los plazos.

Resta añadir, en respuesta a la alegación de la administración recurrente relativa a que la única administración responsable es el Ayuntamiento de Santa Eulària des Riu o, en su defecto el Consell Insular de Ibiza, que la responsabilidad demandada en los presentes autos deriva de una modificación legislativa o, dicho de otra forma, se trata de la llamada responsabilidad del estado legislador, de la originada por un acto legislativo.

Además de confundir la administración recurrente el acto causante del derecho a indemnizar, que es la alteración de las condiciones urbanísticas, en este caso por la ley balear 4/2008, con uno de los requisitos establecidos al efecto, como es el cumplimiento de los plazos de ejecución de la urbanización y la responsabilidad en su incumplimiento, que es lo que se examina en la sentencia recurrida y a cuyo efecto se añaden, al sistema de ejecución de cooperación, otras disposiciones administrativas que impidieron el desarrollo de la urbanización en plazo, además de ello decimos, la parte viene a introducir en casación un debate sobre el que no se encuentra referencia ni pronunciamiento alguno en la sentencia de instancia, lo que nos sitúa ante dos posibilidades: que se trate de una cuestión planteada en la instancia sobre la que el tribunal a quo no se ha pronunciado, en cuyo caso para propiciar su examen en casación debería haberse planteado un motivo al amparo del artículo 88.1.c) de la ley procesal , por incongruencia omisiva, lo que no se ha hecho por la parte; o que se trate de una cuestión nueva no suscitada en el debate procesal de la instancia, en cuyo caso su planteamiento en casación resulta inadmisible al no poder servir de fundamento a un motivo de casación, dado que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador a quo , pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia ( sentencia de 20 de noviembre de 2003 ), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia ( sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 , 28 de octubre de 1995 y 24 de febrero de 2004 , entre otras)

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La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.