STS 912/2018, 4 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2018:1972 |
| Número de Recurso | 90/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Número de Resolución | 912/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Junio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 912/2018
Fecha de sentencia: 04/06/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 90/2016
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 22/05/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Procedencia: T.S.J.MADRID CONTENCIOSO
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Transcrito por: RSG
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 90/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
Sentencia núm. 912/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, presidente
D. Segundo Menendez Perez
D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo
D. Jose Luis Requero Ibañez
D. Rafael Toledano Cantero
En Madrid, a 4 de junio de 2018.
Esta Sala ha visto el recurso de casación registrado con el número 90/2016 interpuesto por el procurador don Carlos Cabrero del Nero en representación de don Marcial asistido por el letrado don Hugo Uceda Álvarez contra la sentencia de 14 de octubre de 2015 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 530/2014 . Ha comparecido como parte recurrida la Tesorería General de la Seguridad Social representada y asistida por el letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.
Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se interpuso el recurso contencioso- administrativo 530/2014 contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social (en adelante, TGSS) de 4 de junio de 2014, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Administración nº 28/30 de 8 de abril de 2014, por la que se acuerda el alta de oficio del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (en adelante, RETA) de 1 de octubre de 2011 y efectos de 1 de marzo de 2014, así como su baja de fecha real y efectos de 28 de febrero de 2014.
La citada Sección dictó sentencia de 14 de octubre de 2015 cuyo fallo dice literalmente:
Que desestimamos el presente recurso contencioso administrativo nº 530/2014 interpuesto por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero, en nombre y representación de D. Marcial , contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 4 de junio de 2014, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de la Administración nº 28/30 de 8 de abril de 2014, con expresa imposición al recurrente de las costas de este recurso con el límite fijado en el último fundamento de derecho.
Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación procesal de don Marcial , que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de noviembre de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.
Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, el recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis y tras exponer los antecedentes que consideró de interés, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) por vulneración del artículo 2.b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo (en adelante, LETA) en relación con la disposición adicional vigésima del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS) y la sentencia número 1607/2001, de 21 de diciembre, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid . Además expone la concurrencia de interés casacional objetivo en el presente recurso.
Por auto de 16 de junio de 2016 se declaró la admisión del recurso de casación interpuesto.
Por diligencia de ordenación de 28 de julio de 2016 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó el letrado de la Administración de la Seguridad Social en la representación que le es propia de la Tesorería General de dicho organismo, solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito.
Conclusas las actuaciones, por providencia de 19 de febrero de 2016 se designó Magistrado ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de mayo de 2018, fecha en que tuvo lugar el acto.
La sentencia impugnada, y objeto de esta casación, confirma el alta de oficio en el RETA del ahora recurrente. En concreto parte como hecho no cuestionado que posee un tercio del capital social de la sociedad LEDS DO SAVINGS S.L. y que fue administrador mancomunado desde su constitución por escritura pública de 5 de octubre de 2011 hasta su cese, según acta de la junta general de socios de 14 de febrero de 2014, que se protocoliza y se eleva a pública en escritura de la misma fecha.
La sentencia confirma los actos impugnados y se basa en los siguientes razonamientos:
-
Entiende que, según los estatutos, quien es consejero o administrador mancomunado tiene amplias facultades de representación, dirección y gerencia, razón por la que se presume que tal nombramiento es para ejercer esas funciones y si no es así bastaba con no nombrarle. Esto implica que de no ser así es carga de quien demanda aportar una prueba en contrario.
-
En este caso no se ha destruido tal presunción mediante una prueba certera, adecuada y fehaciente pues no hay prueba de que la dirección y gerencia las ejercían únicamente los otros dos administradores mancomunados.
-
Seguidamente entra a valorar las pruebas practicadas a instancia de la demandante y de la documental pública consistente en la escritura de constitución de la sociedad deduce que la sociedad se regiría por tres administradores mancomunados, que bastaba que actuasen conjuntamente al menos dos de ellos, pero sin determinar quiénes.
-
En cuanto a la documental privada consistente en un certificado bancario, un contrato de prestación de servicios de 2011 y la falta de firma del demandante ahora recurrente en determinadas actas, la sentencia impugnada considera que nada prueban porque el desempeño efectivo de las funciones de dirección y gestión no exige un ejercicio cotidiano del cargo.
-
En cuanto a la prueba testifical de uno de los administradores mancomunados, concluye desde la sana crítica que no es prueba suficiente y la declaración del tercer administrador no tiene la consideración de prueba testifical pues se trata de una declaración privada aportada con la demanda. Finalmente el testigo señor Sebastián , que ejercía de secretario, no compareció.
-
De la escasa actividad o de las pérdidas de la entidad deduce que no implican, per se , la ausencia de las funciones de dirección y gerencia.
-
Con base en esas pruebas invoca la sentencia de la Sala Cuarta de lo Social de este Tribunal Supremo, de 7 de mayo de 2004 (recurso de casación para unificación de doctrina 1683/2003 ), que interpreta el concepto "título lucrativo" a propósito del desempeño del cargo de administrador respecto de la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS , comparando su redacción a tenor de la Ley 66/1997, con la resultante tras la Ley 50/1998, ambas leyes fechadas en el respectivo de 30 de diciembre y ambas reguladoras de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.
-
Mientras que en la redacción de 1997 se exigía percibir una retribución, tras la reforma de 1998 para la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social se exige el control efectivo de la sociedad y que el desempeño de cargo fuese a "título lucrativo". Esta expresión es más amplia que servicios retribuidos y se identifica con la obtención de beneficios, esto es, como la atribución patrimonial propia de la actividad empresarial, luego el desempeño de funciones no remuneradas no impide que se considere que la actividad sea a título lucrativo.
Frente a la sentencia impugnada el único motivo de casación se plantea al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA por infracción del artículo 2.b) de la LETA , en relación con la « Disposición adicional vigésimo del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores », lo que debe ser corregido: debe entenderse que no se refiere ni a esa disposición de la LGSS -tampoco a la vigésimo segunda como también sostiene en otro momento- ni al Estatuto de los Trabajadores, sino más bien la disposición adicional vigésimo séptima de la LGSS , luego tampoco del Real Decreto legislativo, instrumento normativo éste que no regula el régimen general de la Seguridad Social, sino que aprueba el citado texto refundido de la LGSS.
En cuanto a la concurrencia de interés casacional objetivo por vulneración del art. 2.c) de la LETA , debe entenderse que se trata de otro error. En efecto, esa relevancia tendría sentido a los efectos del actual artículo 88 de la LJCA tras la reforma efectuada por la disposición final tercera . Uno, en relación con la décima, de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio . Ahora bien, esta casación se rige por la regulación originaria y la llamada que hace el recurrente el interés casacional objetivo es ajeno al artículo 93.2.e) de la LJCA en la redacción vigente al tiempo de promoverse el recurso de casación, luego no es aplicable al caso.
Dicho esto se desestima el recurso de casación por las siguientes razones:
-
La parte recurrente plantea una revisión de la valoración de la prueba hecha por la sentencia, con olvido del resto de las que valora la Sala de instancia y ciñe su discrepancia a propósito de la documental sin especial matización entre la pública y la privada.
-
En todo caso la recurrente no invoca la infracción de precepto alguno de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), con olvido de que siendo el objeto de este recurso la sentencia y los posibles errores de derecho en que haya podido incurrir, no cabe en casación revisar los hechos ni la valoración de la prueba que haya realizado la sentencia de instancia respecto de los mismos, fuera de los casos en que hubiere incurrido en una valoración arbitraria, ilógica, incoherente o con infracción de las normas referidas a las pruebas sujetas a valoración legal y nada de esto plantea el recurrente.
-
Invoca como infringido el artículo 2.b) de la LETA , limitándose a su mera cita, sin aportar razón alguna que sustente de infracción, a lo que debe añadirse que tal precepto no ha sido aplicado por la sentencia luego difícilmente puede haberlo infringido; es más, ni siquiera se invoca como infringido por inaplicación de ahí que se esté en propiedad ante una cuestión nueva y, por tanto, no enjuiciable en casación.
-
Alega que la sentencia exige la prueba de un hecho negativo, lo que le aboca a una prueba diabólica. Esto no es así porque la disposición adicional vigésimo séptima.1 párrafo segundo de la LGSS prevé una serie presunciones legales referidas al hecho consistente del control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad. Pues bien, partiendo de la integración jurisprudencial de los conceptos jurídicos de las funciones de "dirección y gerencia" y "título lucrativo", la LGSS prevé unas circunstancias a modo de presunciones legales -entre ellas la titularidad del capital social- , que eximen de prueba a quien favorece esto es, a la TGSS, por lo que la carga de su destrucción corresponde a quien perjudica, esto es, al administrado, todo de conformidad con el artículo 385 de la LEC , precepto que ni siquiera se cita como infringido.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA se imponen las costas a la recurrente. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4000 euros.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Marcial contra la sentencia de 14 de octubre de 2015 dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo 530/2014 .
Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
-
STSJ Andalucía 617/2021, 16 de Febrero de 2021
...llevar el control efectivo de la mercantil. En este punto se trae a colación la STS, Contencioso sección 4 del 04 de junio de 2018 ( ROJ: STS 1972/2018 - Sentencia: 912/2018 Recurso: 90/2016 ). Declara lo siguiente: "..la disposición adicional vigésimo séptima.1 párrafo segundo de la LGSS p......
-
STSJ Andalucía 3212/2020, 19 de Octubre de 2020
...llevar el control efectivo de la mercantil. En este punto se trae a colación la STS, Contencioso sección 4 del 04 de junio de 2018 ( ROJ: STS 1972/2018 - Sentencia: 912/2018 Recurso: 90/2016). Declara lo siguiente: "..la disposición adicional vigésimo séptima.1 párrafo segundo de la LGSS pr......
-
STSJ Canarias 615/2022, 22 de Noviembre de 2022
...estimó necesario reiterar la adjudicación motivando en los términos exigidos por el Tribunal de Contratos la misma. El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de junio de 2018( casación 3718/2015) FJ 5º ante una situación similar declaró que «El recurso especial de SATEC se dirigió contra su exc......