STSJ Andalucía 617/2021, 16 de Febrero de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Febrero 2021 |
| Número de resolución | 617/2021 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
RECURSO NÚMERO 868/2019
SENTENCIA NUM. 617 DE 2021
Ilustrísimos Señores/as:
Presidenta:
Dª Inmaculada Montalbán Huertas
Magistrados/as:
Dª María del Mar Jiménez Morera
D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez
En la ciudad de Granada, a dieciséis de febrero dos mil veintiuno.
Ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, se ha tramitado el recurso ordinario número 868/2019, seguido a instancia de don Horacio , representado por la Procuradora doña Mª Ángeles Alcántara Gutiérrez, asistido del Letrado don José Salto Masats, contra la resolución de 21 de marzo de 2019 dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Granada de la Tesorería General de la Seguridad Social, en expediente NUM000 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 14 de marzo de 2018 de esa Dirección Provincial, que resolvió tramitar en Alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante el período 01/06/2013 a 32/12/2016 de don Horacio de fecha 01-03-2014, dada su condición de Administrador único de la mercantil JALDO Y SOLA ASESORES SL, siendo parte demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representada y asistida por el Letrado de la Seguridad Social.
Ha sido ponente el Sr D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez, quien expresa el parecer de la Sala.
Interpuesto recurso contencioso administrativo, por diligencia de ordenación de 7 de junio de 2019 se acordó dar trámite al recurso, reclamándose el expediente administrativo a la Administración demandada. Recibido dicho expediente, se entregó a la demandante para que en plazo de veinte días formalizara la demanda y así lo verificó mediante escrito presentado en fecha 9 de septiembre de 2019, que obra unido a autos.
Admitida la demanda, se ordenó traslado de copia a la Administración demandada así como del expediente, presentándose escrito de contestación a la demanda con fecha 15 de octubre de 2019. Por providencia de 24 de octubre de 2019 se admitió la prueba, expediente administrativo y documento y no habiendo prueba que practicar se declara cerrado el período de prueba, y no considerando necesario el trámite de conclusiones se acordó queden los autos pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales esenciales, excepto lo relativo a los plazos procesales, por la carga de trabajo que pesa sobre esta Sala.
Constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de 21 de marzo de 2019 dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Granada de la Tesorería General de la Seguridad Social, en expediente NUM000 por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 14 de marzo de 2018 de esa Dirección Provincial, que resolvió tramitar en Alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos durante el período 01/06/2013 a 32/12/2016 de don Horacio de fecha 01-03-2014, dada su condición de Administrador único de la mercantil JALDO Y SOLA ASESORES SL
Alegaciones de las partes.
Funda el recurrente la pretensión en los siguientes puntos, expuestos sucintamente:
Cierto que tuvo que darse de alta en el RETA el 10-07-2009, pero fue debido a la condición de familiar de socio/miembro de órgano de administración, sin que se produjera un inicio de actividad independiente.
Después tramitó baja en Autónomos, para llevar a cabo el alta en la AEAT (21-06-2012), y por tanto el inicio de actividad por cuenta propia, posterior inscripción en la Mutualidad de la Abogacía, opción que tenía junto con el RETA.
El 15-09-2015 adquiere la condición de administrador único de la mercantil JALDO Y SOLA ASESORES SL, consultando si existían incompatibilidad en el hecho del nombramiento y la condición de mutualista, lo que la Administración aprueba sin exigir su incorporación al RETA, actuando después la Administración contra sus propios actos.
Necesidad de acudir a la jurisdicción social para la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social.
El Letrado de la Tesorería General de la Seguridad Social se opone, con base, en síntesis:
Fue incoado expediente para determinar la correcta situación y encuadramiento en el RETA de D. Horacio dada su condición de administrador único de la mercantil JARDO SOLA ASESORES SL y profesional colegiado y en ejercicio de actividad, resolviéndose tramitar alta en dicho Régimen.
La Administración actuó tras las comprobaciones y datos existentes en la TGSS.
No estamos ante una revisión de oficio, sino ante un alta de oficio en el RETA, en aplicación del art. 16.4 de la LGSS .
Con los antecedentes obrantes en el expediente se comprueba que D. Horacio en fecha 10-07-2009 presentó solicitud de alta en el Régimen Especial de Autónomos (Familiar Colaborador del Titular de la Explotación), en calidad de familiar de socio/miembro de órgano de administración de la mercantil JARDO Y SOLA ASESORES, emitiéndose resolución de alta en el RETA el 1-07-2009.
El 14-10-2009 presenta variación de datos, solicitando el cambio de epígrafe a servicios jurídicos como abogado en ejercicio, indicando que lo ejercería como actividad principal, y subsidiariamente la de contabilidad. El 4-06-2012 presenta solicitud de baja en el RETA, dándose la baja por resolución de 31-05-2012. Según archivos informáticos de la Agencia Tributaria, el interesado declara ejercer la actividad profesional de abogados desde el 21-06-2012, siendo nombrado administrador único de JARDO Y SOLA ASESORES el 1-09-2015.
Con tales datos, la TGSS incoa expediente para determinar la correcta situación y encuadramiento en el RETA dada su condición de administrador único de la mercantil, y autorizado. RED, emitiéndose el 14-03-2018 resolución de alta en el RETA del Sr. Horacio.
Tras consignar el art. 305 de la LGSS y la Disposición Adicional 18ª, se pone de manifiesto que en los casos que el colegiado haya estado en el RETA tiene que seguir en este régimen de la Seguridad Social, pero se puede contratar a la Mutua como un mecanismo complementario de previsión, por lo que el Sr. Horacio por la actividad profesional de "abogados" que viene desarrollando desde el 21-06-2012 le corresponde quedar encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. El alta realizada no se basa sólo en la condición de administrador único de la mercantil referida, sino en la condición de profesional colegiado y en ejercicio de la actividad profesional de abogados, en la condición de administrador único y autorizado Red
La resolución recurrida razona sustancialmente:
Consultados los antecedentes obrantes en el expediente se comprueba que D. Horacio, en fecha 10-07-2009 presentó solicitud de alta en el RETA en calidad de familiar de socio/miembro de órgano de administración de la mercantil JARDO Y SOLA ASESORES SL, emitiéndose resolución de alta a fecha 1-07-2009
El 14-10-2009 presenta variación de datos en el RETA, solicitando cambio de epígrafe a servicios jurídicos como abogado en ejercicio, que ejercería como actividad principal y subsidiariamente la de contabilidad. El 4-06-2012 presenta solicitud de baja en el RETA, dándose la baja por resolución de 31-05-2012.
Según los archivos de la AEAT consultado por la TGSS, el interesado declara ejercer la actividad profesional de abogado desde 21-06-2012, y el 1-09-2015 fue nombrado administrador único de JARDO Y SOLA ASESORES, teniendo además la condición de autorizado RED.
El 14-03-2018 se emite resolución resolviendo tramitar el alta en el RETA de D. Horacio de fecha 1-03-2014, dada su condición de administrador único de JARDO Y SOLA ASESORES SL, autorizado RED y profesional colegiado y en ejercicio.
Tras consignar la disposición adicional 18ª de la LGSS, se afirma que en los casos que el colegiado haya estado en el RETA tiene que seguir en este régimen, pero se puede contratar a la Mutua como un mecanismo complementario de previsión. En consecuencia, a D. Horacio por la actividad profesional de "abogados" que viene desarrollando desde 21-06-2012 le corresponde quedar encuadrado en el RETA. La motivación de alta en el RETA no se basa sólo en la condición de administrador único de la mercantil. Se base en la condición de profesional colegiado y en ejercicio de la actividad de "abogados, en la condición de administrador único y Autorizado RED.
Por tanto el alta obedece a dos causas: La condición de administrador único de la mercantil, y la condición de profesional colegiado y en ejercicio de la actividad de "abogados", en la condición de administrador único y Autorizado RED.
El Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, prevé en su artículo 16.4, para todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social, que los actos de afiliación, como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo 15, puedan ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social -función atribuida a la Tesorería General de la Seguridad Social-, cuando a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones. Así, el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , dispone en su artículo 3.1: " Corresponden a la Tesorería General de la Seguridad...
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