STS 875/2018, 28 de Mayo de 2018

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: <<Se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Hortensia y Don Cesar , en su propio nombre y en representación de su hijo menor de edad Gregorio , contra la Orden de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad de 23/11/2015, dictada por delegación por el Ilmo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestima la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial deducida por los demandantes, por ser dichos actos conformes a derecho en lo aquí discutido; sin costas>>.

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de doña Hortensia y don Cesar , en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad, Gregorio , presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparados en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de casación e interesando que, previos los trámites legales, <<[...] se case la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime el recurso contencioso administrativo y por lo tanto la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el recurrente, fijando como cantidad a percibir por la misma la de 853.774,91 euros (ochocientos cincuenta y tres mil setecientos setenta y cuatro euros con noventa y un céntimos), que constituye el principal que se reclama como indemnización, condenando a la Consejería de Sanidad y Política Social de la CCAA de la Región de Murcia y a la Aseguradora comparecida al pago de dicha cantidad, más intereses desde la fecha de la reclamación administrativo, por los daños y perjuicios sufridos y costas>>.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizaran sus escritos de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la representación procesal de <<W.R. Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España>>, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala dicte sentencia por la que <<[...] se inadmita y desestime el citado recurso de casación, confirmando en todos sus extremos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 22 de abril de 2016 , con costas>>, y así mismo el letrado de la Comunidad de Murcia, suplicando que la Sala <<[...] dicte sentencia desestimando dicho recurso, confirmando la sentencia de instancia e imponiendo las costas al recurrente>>.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 23 de mayo del presente, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación, la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sección Primera), el 22 de abril de 2016, en el recurso contencioso administrativo número 81/2013 , interpuesto por los también aquí recurrente, contra resolución de la Consejería de Sanidad, de 23 de noviembre de 2015, por la que se desestima la reclamación indemnizatoria formulada por responsabilidad patrimonial derivada de una deficiente prestación sanitaria, causa de las secuelas que padece el menor Gregorio .

La sentencia recurrida, tras expresar en los fundamentos de derecho primero, segundo y tercero el posicionamiento de las partes, con detallada referencia a lo por ellos alegado e interesado en los escrito de demanda y contestación, y después de hacer mención en el fundamento de derecho cuarto a la normativa y a la jurisprudencia que se considera de aplicación y en el quinto a los distintos informes médicos emitidos, con la práctica trascripción de los mismos, en el sexto, en justificación de la decisión alcanzada sobre la desestimación de la demanda y, en consecuencia, del recurso, establece las conclusiones siguientes:

A la vista de todo lo expuesto se llega, racionalmente a las siguientes conclusiones:

1ª).- La infección sufrida por el menor se produjo durante el tiempo de su estancia hospitalaria.

2ª).- La rotura pretérmino de membranas se produjo antes de la semana 37. A la gestante se le había realizado un cultivo vaginorrectal negativo a EGB en las cinco semanas previas a la rotura de membranas, no presentando ni antes, ni durante, ni tras la cesárea fiebre, ni signo alguno de infección (corioamnionitis), pese a lo cual se le administraron antibióticos de manera preventiva hasta el momento en que se decidió practicarle la cesárea, adecuándose por tanto su asistencia a los protocolos de la SEGÓ.

3º).- El nacido fue asintomático, presentando un buen estado general (Apgar 9/10), sin sospecha de corioamnionitis materna, quedando en planta en la que sin duda fue objeto de visitas por personas ajenas al servicio sanitario, resultando contrario a la lógica pensar que pudiera haber contraído la infección en sus primeras 24 horas de vida y que no presentara ninguna sintomatología hasta el 7º día, según reconoce el propio perito de la parte actora que manifiesta que el primer síntoma de la infección se manifestó al 7º día al tener el neonato un pico febril de 38,8°C y que se solicitó analítica que dio resultados normales (pag. 3 de su Informe), de lo que se deduce racionalmente que la falta de practica de las analíticas de 12 y 24 horas prescritas tras el parto hubieran dado igualmente signos de normalidad, resultando ineficaces para prevenir o tratar precozmente la enfermedad, no guardando por tanto tal omisión de medios relación causal con el daño sufrido por el menor.

4º).- Una vez presentados los síntomas en el menor la Administración puso a su disposición todos los medios sanitarios a su alcance, lo que expresamente reconoce el perito de la parte actora, procediendo a pasarlo de la planta de maternal a Neonatología e iniciándose tratamiento antibiótico, realizándole una punción lumbar cuyo cultivo reveló que la infección era producida por el Citrobacter Koseri, siendo el pronóstico muy grave, ya que en sentir de dicho perito cursa con un alto índice de mortalidad (30 %) y de lesiones cerebrales y secuelas (50 %), procediéndose a su exploración mediante Resonancia Magnética Nuclear y Ecografías seriadas y cambiándole el tratamiento antibiótico, administrándole cefotaxima y gentamicina a las pocas horas de la obtención de los resultados, pese a lo cual los servicios médicos no pudieron evitar la progresión de la enfermedad con las tristes y perniciosas consecuencias producidas.

5º).- Consta acreditado que el HUVA adopta en sus instalaciones las medidas preventivas adecuadas para evitar infecciones nosocomiales y que la única infección producida por Citrobacter Koseri, en el periodo comprendido entre noviembre de 2010 y abril de 2011, fue la sufrida por el hijo de los demandantes, por lo que no queda probado que tal infección sea imputabl e a la Administración demandada

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Para una más fácil comprensión del tema de litis y más concretamente del alcance de los motivos casacionales, parece oportuno trascribir también el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, por el que, conforme ya adelantamos, se reseña el contenido del escrito de demanda. Dice así:

Mediante la demanda rectora del procedimiento los actores impugnan de forma definitiva, como ya se ha indicado, la Orden de la Excma. Sra. Consejera de Sanidad de 23/11/2015, dictada por delegación por el limo. Sr. Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por la que se desestima la Reclamación de Responsabilidad Patrimonial deducida por los demandantes a consecuencia de las secuelas que padece su hijo Gregorio , que atribuyen a la deficiente asistencia sanitaria prestada a la madre durante el parto y al menor tras su nacimiento producido el día NUM000 /2011 en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca de Murcia, interesando de la Sala que se dicte Sentencia por la que:

"1º Se declare contraria a derecho la resolución impugnada, anulándola y dejándola sin efecto.

2º Se declare y reconozca expresamente la existencia del daño ocasionado a mis representados y al niño Gregorio , por la Administración

demandada.

3º Se declare expresamente que no existe obligación para mis representados de sufrir o padecer dicho daño sin ser indemnizados.

4º Se declare expresamente la suficiencia de la relación de causalidad entre el comportamiento bien activo, bien omisivo, de la Administración y los daños y perjuicios sufridos por mis representados.

5º Se declare y reconozca la existencia de responsabilidad patrimonial de la administración demandada.

6º Se reconozca como situación jurídica individualizada, el derecho de los demandantes, en la representación acreditada de su hijo Gregorio , a una indemnización que asciende a un total de 968.967,89 Euros, (novecientos sesenta y ocho mil novecientos sesenta y siete euros con ochenta y nueve céntimos) y, se condene a la administración demandada en los términos interesados, más los intereses legales, del artículo 141 de la ley 30/92 , en relación con el artículo 106 LJCA , desde la fecha de la reclamación previa en vía administrativa hasta la fecha en que nuestros representados reciban efectivamente su indemnización. (Vid. por todas, Sentencia n° 242/2008, Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJRM).

7º Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada, en especial, teniendo en cuenta que esta parte se ha visto forzada a plantear esta Demanda contenciosa habiendo intentado previamente, sin resultado alguno, con la Administración, una solución amistosa".

En su demanda, con fundamento en la Historia clínica e Informe emitido por el Dr. Don Marco Antonio , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina Legal y Forense, Médico Forense en Excedencia, alegan en síntesis que Doña Hortensia y Don Cesar se sometieron a un tratamiento de reproducción asistida dirigido por el Departamento de Obstetricia y Ginecología, Unidad de Reproducción Humana en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca, siendo el embarazo normal y sin incidencias. Añaden que sobre las 05,00 horas del día 15/1/2011 se produjo la rotura de la bolsa amniótica del primer gemelar, mayor y masculino, por lo que la gestante se desplazó al Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca donde quedó ingresada, sobre las 06:32 horas, en una Sala de Monitorización, permaneciendo en la misma dos horas con el monitor puesto, tras lo cual fue remitida a planta en la que estuvo desde las 9:00 hasta las 8;30 horas del día siguiente, momento en el que fue trasladada a una Sala de Dilatación a la que acudieron la Matrona y el Ginecólogo, observándose que la dilatación era mínima, de 2cm. Refieren que pasadas 10 horas sin progreso el Ginecólogo decidió efectuar infusión con uso de oxitocina, methergin, epidural y analgésicos, que resultó fallida, por lo que a las 20 horas dicho doctor decidió efectuarle la cesárea urgente por inducción fallida, pasando a quirófano sobre las 22 horas donde se le practicó, sin incidencias, naciendo a las 22:22 horas su hijo Gregorio , es decir, 41hs después de la rotura de su bolsa amniótica.

Destacan que en el documento de Consentimiento Informado obrante en la historia clínica de Dña Hortensia se recoge, en su punto 2 que "a pesar de que la inducción al parto es ampliamente utilizada y sus riesgos no son elevados, no se puede considerar que los diferentes procedimientos no puedan condicionar complicaciones en la madre y en el feto, siendo las más importantes: a).- infección materna o fetal, cuyo riesgo aumenta principalmente a partir de las 24 horas de rotura de la bolsa amniótica".

Refieren que en la ficha médica del recién nacido consta de modo expreso y por escrito la orden médica y la necesidad de realizarle una analítica de hemograma, PCR y bioquímica, a las 12 y a las 24 horas de vida y que pese a ello, en la historia clínica del menor no consta ningún documento acreditativo de la práctica real y efectiva de dichas analíticas, ni a las 12h, ni a las 24h de vida, tal y como fueron ordenadas, no llevándose a cabo las más elementales medidas de prevención ordenadas.

Manifiestan que el 24/1/2011, contando el menor con siete días de vida y estando todavía en maternidad, se avisó a enfermería porque padecía un pico febril, (38,8°), quedando ingresado en neonatología donde se le tomó una muestra para hemocultivo y se le sometió a tratamiento antibiótico empírico, (AM, GM), resultando negativo el hemocultivo, practicándosele una ecografía transfontanelar que reveló la existencia de una extensa afección hemisférica derecha sugestiva de encefalitis severa, entre otros daños, motivando su traslado a UCI neonatal en la que ingresó el 26/1/2011 permaneciendo en la misma hasta el 20/2/2011. Durante su estancia en UCI se le realizó una punción lumbar, se recogió hemocultivo, se le realizó una analítica básica y se inició antibioterapia, recibiéndose a las 36 hs. de su ingreso en la UCI los resultados de LCR positivo por citrobacter koseri, cambiándosele la antibioterapia a amplicina y cefotaxima para tratar la meningoencefalitis, destacando que en la implantación de dicho tratamiento se produjo una demora de 12 días contados desde el alumbramiento y que de no haberse producido la misma se habría podido tratar precozmente la enfermedad y evitar las graves secuelas padecidas por el menor, que tuvo que recibir tratamiento en neurocirugía, en cuidados intensivos de neonatología y en neuropediatría con el fin de paliar los graves daños provocados por el desarrollo de la enfermedad recibiendo el alta hospitalaria el 13/5/2011.

Añaden que los daños y secuelas físicas sufridos por Gregorio son "permanentes" y causantes de una incapacidad casi total, necesitando en todo momento de la ayuda de terceras personas para los actos más esenciales, durante el resto de su vida, constando en el informe clínico de alta hospitalaria que estos consisten en:

Diagnóstico principal, por citrobacter koseri.- Meningitis, ventriculitis y abscesos de cerebro.

Otros diagnósticos.- Hidrocefalia destructiva intratable.

Y que según recoge el Dictamen Técnico Facultativo y la Resolución del IMAS pertenecientes a la Consejería de Sanidad y Política Social, el niño Gregorio presenta un grado de discapacidad del 82%, por padecer una discapacidad múltiple, a causa de una encefalopatía infecciosa, por la que se le reconoce la situación de dependencia, grado III, nivel 2, al haber obtenido 3 puntos, de conformidad con el Baremo de valoración de dependencia legalmente establecido, resultando obvio que asimismo se producen otros daños morales efectivos, individualizables y evaluables, padecidos por el niño Gregorio y sus padres, que conforme al Principio de reparación integral o Principio de total indemnidad han de ser indemnizados por la administración responsable.

En base a ello consideran que la Administración pública sanitaria incurrió en responsabilidad como consecuencia de la omisión de medios que le impone el artículo 16 de la Ley 3/2009, de 11 de mayo, de Derechos y Deberes de los Usuarios del Sistema Sanitario de Región de Murcia , ya que si se le hubieran realizado las analíticas prescritas a las 12 y 24 horas de su nacimiento ello habría permitido detectar una posible infección, en este caso favorecida por el transcurso de 41 horas desde la rotura de la bolsa amniótica y la práctica de la cesárea, riesgo específicamente descrito en el documento de consentimiento informado "para inducción al parto", de 15/1/2011, (f°s. 23 y 24). Reiteran que dicha omisión de medios se produjo pese a no existir impedimento alguno para la realización de las analíticas y pese a contar el HUVAcon los medios necesarios para llevarlas a cabo, lo que impidió la detección precoz y tratamiento preventivo de la enfermedad del menor, incurriendo los profesionales públicos sanitarios en una infracción de la "Lex artis ad hoc" que provocó, en relación causa-efecto, una lesión antijurídica generadora del derecho indemnizatorio que se reclama de la Consejería de Salud y Política Social de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, destacando que según resulta de la documentación remitida no cabe duda que se trata de una infección contraída en el hospital, ya que. se desencadena dentro del hospital sin que el recién nacido llegara a salir de dicho Centro.

Reclaman como indemnización, aplicando analógicamente las bases fijadas conforme a Resolución 21 de Enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2013, la suma total de 968.967,89 €, que desglosa del siguiente modo:

- Por los daños morales sufridos por el menor por lesiones permanentes que constituyen una incapacidad permanente absoluta con secuelas que inhabilitan al incapacitado para la realización de cualquier ocupación o actividad la cantidad de 191.151,88 €.

- Por gran invalidez padecida por el menor como consecuencia de sus secuelas permanentes que requieren la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, la cantidad de 382.303,74 €.

- Por los perjuicios morales de familiares próximos al incapacitado en atención a la sustancial alteración de la vida y convivencia derivada de los cuidados y atención continuada, la cantidad de 143.363,91 €

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Disconformes los demandantes con la sentencia referenciada interponen el recurso que nos ocupa con apoyo en dos motivos, ambos al amparo del artículo 88.1.d) de la ley jurisdiccional , que seguidamente pasamos a examinar.

Con el primero se invoca la vulneración de los artículos 24 , 43 y 106,2 de la Constitución y 139 y 141 de la Ley 30/1992 , así como la de la jurisprudencia que los interpreta, con cita de las sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2011 y 13 de julio de 2000 <<[...] por infracción>>, se dice, <<[...] de los principios que disciplinan la carga de la prueba y del principio que obliga al Juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la lógica y de la sana crítica, sin eludir la consideración de elementos de elementos determinantes, en la medida en que el resultado de ésta no debe ser arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad>>.

Con apoyo en que en la propia sentencia recurrida se reconoce que la infección sufrida por el menor se produjo durante la estancia hospitalaria; en que constituye un hecho no controvertido que la infección tienen como causa la bacteria «citrobacter Koseri», bacteria que la parte recurrente califica como «típicamente hospitalaria»; en que en el informe complementario del inspector médico de la administración, Sr. Jose Ángel , se puntualiza que el informe del Jefe de Servicio de Medicina Preventiva, Sr. Alexis , es un informe genérico de las actividades que dicho servicio realiza en el control de la infección nosocomial en el Hospital Virgen de La Arrixaca, sin referencias específicas a las actividades de dicha naturaleza en el área materno-hospital en la que el menor Gregorio estuvo desde su nacimiento; con sostén también en que en ese informe genérico se concluye que se han observado los valores esperados respecto a la incidencia de la infección nosocomial, sin concretar cuáles son esos valores, ni los periodos temporales y población objeto de los estudios; en que la supervisora de enfermería contestó «[...] como testigo que no sabe nada sobre la constancia documental de la aplicación de medidas de prevención e higiene, cursos, etc.»; y en consideración de que en las infecciones nosocomiales la carga de la prueba recae sobre la administración, incumbiéndole acreditar la existencia de protocolos de medidas preventivas de asepsia, su efectiva aplicación y la constancia documental de dicha aplicación, concluye la parte recurrente que el Tribunal a quo obvia en la sentencia que es a la administración a quien compete la carga de la prueba de la adopción de las medidas preventivas de asepsia en el área materno- infantil y que en el caso de litis la administración no solo no acredita la adopción de las medidas de mención, sino que reconoce todo lo contrario.

Finaliza la argumentación del motivo con la afirmación de que en la sentencia no se puede recoger que «Consta acreditado que el HUVA adopta en sus instalaciones las medidas preventivas adecuadas para evitar infecciones nosocomiales y que la única infección producida por Citrobacter Koseri, en el periodo comprendido entre noviembre de 2010 y abril de 2011, fue la sufrida por el hijo de los demandantes, por lo que no queda probado que tal infección sea imputable a la Administración demandada».

Previamente al examen de la cuestión de fondo que plantea el motivo, fundamentada esencialmente, según se infiere de lo precedentemente expuesto, en la vulneración de los principios de inversión de la carga de la prueba y de valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, procede indicar que en la formulación del motivo se echa en falta la cita como infringido del artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que prevé que «[...] para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener en cuenta la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio» y del artículo 348 de igual texto, que dispone que «El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica».

Si a la omisión de mención se une que la articulación del motivo se refiere a la infracción de unos preceptos de carácter genérico, como son los artículos 24 , 46 y 106.2 de la Constitución y 139 y 141 de la Ley 30/1992 , ha de reconocerse que no le falta razón a la compañía aseguradora recurrida cuando aduce, en su escrito de oposición al recurso de casación, que la formulación del motivo incurre en causa de inadmisión por la falta de invocación como vulnerado de normas sustantivas concretas y por la no cita como infringidos de aquéllos preceptos en que precisamente se fundamenta su argumentario, esto es, los artículos citados de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En todo caso el motivo tendrá que desestimarse.

Si bien en materia de prestación sanitaria se modera la doctrina jurisprudencial consolidada relativa a que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, precisamente en aplicación del principio de facilidad probatoria, obligando en consecuencia a la administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar que su actuación fue conforme a las exigencias de la lex artis (en el sentido expuesto, véanse las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 2011 -recurso de casación 237/2007 - y de 9 de diciembre de 2008 -recurso de casación 6580/2004 -, así como las en ellas citadas), es de advertir que en caso enjuiciado, al igual que lo que sucedía en el contemplado en la sentencia referenciada de 9 de diciembre de 2008 , la sentencia recurrida no atribuye o imputa a la parte recurrente la carga de acreditar el nexo causal sino que descarta el mismo mediante la valoración de las pruebas incorporadas a las actuaciones.

Si la valoración de las pruebas realizada por el tribunal de instancia se ajusta o no a las practicadas es una cuestión que nada tiene que ver con el principio de la carga de la prueba cuya vulneración no puede darse cuando, como en el caso de litis, la decisión adoptada se sustenta en la valoración del material probatorio y no en la imputación de incumplimiento de la carga de probar.

En cuanto a la vulneración de la obligación de valorar la prueba conforme a la sana crítica, mejor, conforme a las reglas de la sana crítica, es de advertir que su observación no supone otra cosa que la necesidad de que las pruebas se valoren en armonía con el entendimiento humano.

Impide que el juez pueda valorar la prueba a su voluntad o de manera discrecional o arbitraria, ajeno a la lógica y la experiencia, bien haciendo prevalecer libres convicciones bien incurriendo en excesivas abstracciones de orden intelectual; desviaciones las indicadas, inexistentes en la valoración que de la prueba realiza el tribunal de instancia.

Lo que realmente pretende el recurrente en el motivo es una valoración de los hechos de forma distinta a la que expresa el tribunal, a modo de conclusiones, en el fundamento de derecho sexto, con manifiesto olvido de que la valoración del material probatorio corresponde en exclusiva a la sala de instancia y de que su valoración en casación solo es viable cuando se alega el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de la prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falta de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica ( sentencia ya referenciada de 9 de diciembre de 2008 y las en ella citadas).

La circunstancia de que en efecto la infección del menor se produjera durante su estancia hospitalaria por la bacteria «citrobacter koseri», causa frecuente de infecciones hospitalarias, y admitiendo que el informe del jefe de servicio de medicina preventiva, Sr. Alexis , es un informe genérico, carente de datos específicos sobre el área materno- infantil del hospital y de la debida concreción de aquéllos que permitan sostener como valores esperados de incidencia de la infección nosocomial en el hospital los que en él se refieren, aun así no cabe sostener una valoración ilógica o arbitraria de la prueba, como tampoco cabe sostenerla con apoyo en el desconocimiento manifestado por la supervisora de enfermería cuando se le pregunta sobre algo que no le incumbe, como es la constatación documental de la aplicación de medidas de prevención e higiene, cursos, etc.

El motivo, por lo expuesto, debe desestimarse.

No otra solución que la desestimatoria debe merecer el motivo segundo por el que se aduce, al igual que en el primero, la vulneración de los artículos 24 , 43 y 116.2 de la Constitución y 139 y 141 de la Ley 30/1992 , así como de la jurisprudencia que los interpreta, con el argumento de que el juzgador de instancia no se ajusta a las reglas de la sana crítica al apreciar la prueba.

La formulación del motivo adolece de la irregularidad ya expresada al examinar el primero: ausencia de invocación como infringidos de normas sustantivas concretas y no cita del artículo 348 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Pero es que además al sostener la recurrente en el motivo segundo una infección materna o fetal, con base en que el menor Gregorio tuvo un nacimiento prematuro; en la amniorresis (rotura de la bolsa amniótica) por un periodo de 41 horas; en los riesgos objetivos de infección que supone la inducción al parto y posterior cesárea en quirófano, reconocidos en el documento de prestación del consentimiento informado; y en que se prescribió al recién nacido a las 12 y 24 horas del parto, en prevención precoz de cualquier posible infección, sin que se llevara a efecto; al igual que sucede con el motivo segundo, pretende una nueva valoración de la prueba por este tribunal, sin reparar en los estrechos márgenes que la valoración de la prueba tiene en vía casacional y que ya expresamos al examinar el motivo primero.

Es más, nada de ilógico o arbitrario se observa en la valoración que la prueba realiza el tribunal de instancia cuando indica en la conclusión segunda que «La rotura pretérmino de membranas se produjo antes de la semana 37. a la gestante se le había realizado un cultivo vaginorrectal negativo a EGB en las cinco semanas previas a la rotura de membranas, no presentando ni antes, ni durante, ni tras la cesárea fiebre, ni signo alguno de infección (corioamnionitis), pese a lo cual se le administraron antibióticos de manera preventiva hasta el momento en que se decidió practicarle la cesárea, adecuándose por tanto su asistencia a los protocolos de la SEGO» y en la tercera que «El nacido fue asintomático, presentando un buen estado general (Apgar 9/10), sin sospecha de corioamnionitis materna, quedando en planta en la que sin duda fue objeto de visitas por personas ajenas al servicio sanitario, resultando contrario a la lógica pensar que pudiera haber contraído la infección en sus primeras 24 horas de vida y que no presentara ninguna sintomatología hasta el 7º día, según reconoce el propio perito de la parte actora que manifiesta que el primer síntoma de la infección se manifestó al 7º día al tenor el neonato un pico febril de 38.8ºC y que se solicitó analítica que dio resultados normales (pag. 3 de su Informe), de lo que se deduce racionalmente que la falta de práctica de las analíticas de 12 y 24 horas prescritas tras el parto hubieran dado igualmente signos de normalidad, resultando ineficaces para prevenir o tratar precozmente la enfermedad, no guardando por tanto tal omisión de medios relación causal con el daño sufrido por el menor».

Sin duda que la prescripción de analítica al menor a las 12 y 24 hora del parto obedece a la posibilidad de contraer una infección, máxime teniendo en cuenta los antecedentes de nacimiento prematuro, rotura de bolsa amniótica, inducción al parto y posterior cesárea, pero la no práctica de esa analítica, a juicio lógico, razonado y razonable del tribunal de instancia, no es causa u origen de la infección que a los siete días de su nacimiento se detecta en el menor.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros más IVA.