SAP Baleares 171/2018, 19 de Abril de 2018
| Ponente | CARLOS GOMEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APIB:2018:686 |
| Número de Recurso | 71/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 171/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00171/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
- Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07026 42 1 2016 0001727
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.2 de IBIZA/EIVISSA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000364 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: BEGOÑA GONZALEZ REQUENA
Recurrido: Evangelina, Domingo, Genaro, Miriam, Lucas
Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN, JOSE LUIS MARI ABELLAN
Abogado: JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ, JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ, JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ, JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ, JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ
S E N T E N C I A Nº 171
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Carlos Gómez Martínez
MAGISTRADOS:
Don Gabriel Oliver Koppen
Doña María Encarnación González López
En Palma de Mallorca a 19 de abril de 2018.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Evissa, bajo el número 364/16
, Rollo de Sala 71/18, entre partes, de una como apelante, el demandado "Banco Popular Español, S.A", representado en esta alzada por el procurador de los tribunales don Francisco Tortella Tugores, dirigido por la letrada doña Begoña González Requena y, de otra, como apelados, los demandantes doña Evangelina, doña Miriam, don Lucas y don Domingo, representados en este segundo grado jurisdiccional por el procurador de los tribunales don José Luis Marí Abellán, dirigidos por el letrado don Jesús María Ruiz de Arriaga Remírez.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente don Carlos Gómez Martínez.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Eivissa, se dictó sentencia en fecha 16 de octubre de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando íntegramente la pretensión deducida a instancia de don Genaro, sucedido procesalmente por doña Evangelina, doña Miriam, don Lucas y don Domingo, como partes codemandantes, contra la entidad Banco Popular Español, S.A., como parte demandada, debo declarar y declaro la nulidad del contrato formalizado para la suscripción de 300 títulos de bonos subordinados necesariamente canjeables 1/2009, así como del posterior canje de bonos subordinados obligatoriamente convertibles 11/2012, y la posterior conversión obligatoria en acciones del Banco Popular, debiendo la demandada restituir a la parte actora el importe total abonado para la adquisición de tales productos que asciende a 300.000 €, minorando en la cuantía de los ingresos percibidos por la parte actora e incrementado en la cantidad a que asciendan los bastos de custodia repercutidos a la parte actora por el depósito de los bonos y acciones del Banco Popular, más los intereses legales devengados desde la fecha de la inversión e incrementados en dos puntos desde la sentencia; así mismo deberá procederse a la restitución de la propiedad y titularidad de las acciones del Banco Popular a la mercantil demandada. Con expresa condena en costa a la entidad demandada".
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y seguido el proceso por sus trámites en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo el día 18 de abril de 2018.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Planteamiento del recurso
La sentencia de primera instancia, que declara la nulidad, por error vicio en el consentimiento, del contrato de suscripción de obligaciones subordinadas convertibles celebrado entre el causahabiente de los actores y el banco demandado, es apelada por este cuya dirección letrada, en el escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda este, en síntesis, los siguientes:
-
El cliente Sr. Lucas poseía conocimientos financieros pues fue Consejero Delegado de una entidad denominada "Puerto Deportivo la Punta, S.L.".
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El Banco Popular cumplió con su obligación de informar ya que:
(i) La parte actora no impugnó la documental en la que consta que se le suministró al cliente la información necesaria sobre características y riesgos del producto.
(ii) El Sr. Lucas renunció válidamente al test de conveniencia.
(iii) En la propia orden de compra se reconoce la entrega de información precontractual por el Banco al cliente.
(iv) La testifical de doña Purificacion acredita la existencia de información al Sr. Lucas así como sus conocimientos financieros.
-
La sentencia de primera instancia traslada indebidamente al demandado la carga de probar el error.
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El incumplimiento de la normativa reguladora del mercado de valores no tiene como efecto automático la nulidad del contrato.
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Existen actos confirmatorios puesto que el actor recibió durante 5 años los beneficios que le reportó la inversión de autos.
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La conclusión de la sentencia de primera instancia de que el vicio en el consentimiento se presume si hay defectos en la información no se ajusta a la realidad ya que, como sostiene reiteradamente el apelante, el Banco si proporcionó a su cliente la información debida.
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No existe error esencial dado que en la propia orden de compra se alude al carácter convertible de las obligaciones y a la entrega del resumen explicativo de la emisión
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No concurre error excusable ya hubiera podido ser evitado por el inversor con una diligencia debida.
La condición de cliente minorista del inversor
La condición del Sr. Lucas de Consejero Delegado de una mercantil no eximía a la entidad bancaria de su obligación de informar sobre las características de un producto financiero híbrido y complejo como el de autos. Como ha dicho este mismo tribunal en su sentencia de 24 de enero de 2014, " ni la condición de empresario, ni la de administrador o gerente de sociedades, ni la posesión de conocimientos financieros básicos, permiten presumir que el cliente bancario posea una cultura financiera suficiente para entender el alcance de un contrato como el ofertado" .
Con relación al nivel de conocimientos financieros exigidos al inversor minorista suele citarse la sentencia del Tribunal Supremo Alemán (BGH) de 22 de marzo de 2011 que señala que el hecho de que el cliente tenga una licenciatura en economía no comporta que conociese los riesgos de un producto complejo (en aquel caso IRS), y tampoco que estuviese dispuesto a asumirlos.
A cuanto antecede ha de añadirse que el propio banco demandado clasificó al Sr. Lucas como inversor minorista, según se acredita mediante documento aportado como número 4 de la demanda y número 13 de la contestación.
El deber de información del banco demandado
Los bonos subordinados canjeables por obligaciones y necesariamente convertibles en acciones de una entidad bancaria son un producto complejo, clasificado así por el propio Banco Popular en la "nota de valores" relativa a estos títulos, registrada en la Comisión Nacional de Valores el 1 de octubre de 2009 en la que se indica que la entidad "ha clasificado este producto como complejo y de riesgo alto", y en el documento denominado "Anexo 3. Principales características de los bonos subordinados necesariamente canjeables" acompañado con la contestación a la demanda
Por ello el producto se halla incluido en el ámbito material de aplicación del artículo 2.2 de la Ley del Mercado de Valores, vigente al tiempo de suscribirse la orden de compra de autos, que disponía que eran instrumentos financieros complejos" los contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos o instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que pudieran liquidarse en especie o en efectivo ".
El artículo 79 bis de dicha la Ley del Mercado de Valores establecía las obligaciones de información en la comercialización de este tipo de productos disponiendo que:
- " Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales " (punto 2).
- " A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un...
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