SAP Cuenca 99/2018, 17 de Abril de 2018
| Ponente | JAVIER MARTIN MESONERO |
| ECLI | ES:APCU:2018:159 |
| Número de Recurso | 36/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 99/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cuenca, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00099/2018
Modelo: N10250
CALLE PALAFOX S/N
Tfno.: 969224118 Fax: 969228975
Equipo/usuario: NNL
N.I.G. 16190 41 1 2016 0000711
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000036 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAN CLEMENTE
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000315 /2016
Recurrente: Romeo, Marisol
Procurador: ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ, ALARILLA DEL GALLEGO SANCHEZ
Abogado: FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO, FRANCISCO TORRIJOS GARRIDO
Recurrido: CAJA CASTILLA LA MANCHA CAJA CASTILLA LA MANCHA
Procurador: FRANCISCO SANCHEZ CHACON
Abogado: VICENTE LUIS COLOMA GARCIA
Sentencia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.
Apelación Civil nº 36/2018.
Procedimiento ordinario 315/2016.
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente.
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Eduardo Martínez Mediavilla.
Magistrados:
D. Ernesto Casado Delgado.
D. Javier Martín Mesonero (Ponente)
SENTENCIA num. 99/2018
En Cuenca, a 17 de abril de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación nº 36/2018, los autos de Procedimiento Ordinario 315/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Romeo y Dª Marisol, representados por la Procuradora Sra. Gallego Sánchez y asistidos del Letrado Sr. Torrijos Garrido, contra la Sentencia dictada en primera instancia, por el ya referido Juzgado, en fecha 3/11/17, figurando como parte apelada LIBERBANK S.A, representada por el Procurador Sr. Sánchez Chacón y asistido del Letrado Sr. Coloma García.
Que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Clemente se dictó Sentencia, en fecha 3 de noviembre de dos mil diecisiete, cuyo fallo tiene el siguiente tenor literal:
"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Gallego Sanchez en nombre y representación de Romeo Y Dª Marisol frente a CAJA CASTILLA LA MANCHA (LIBERBANK);
- DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA: (i) la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 8/6/06, protocolo 709 del Notario D. Miguel Yuste Rojas, clausula CUARTA BIS, donde dice "se pacta que el tipo máximo no será superior al ONE POR CIENTO NOMINAL, ni inferior al cuatro por ciento nominal anual";
(ii) la cláusula QUINTA (COMPROMISO DE LA PARTE PRESTATARIA) del acuerdo de novación de préstamo hipotecario suscrito entre los actores y LIBERBANK el 24/7/2015.
- DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA DEMANDADA a restituir a la parte actora las cantidades que se hubiera cobrado en virtud de las cláusula suelo declarada nula desde el momento en que empezó a aplicarse, a determinar en ejecución de sentencia, con los intereses devengados por esas cantidades desde la interposición de la demanda.
Sin expresa condena en costas".
Que, notificada la anterior Resolución a las partes, por la representación procesal de Dª. Marisol Y
D. Romeo se interpuso recurso de apelación, en el que interesaba que se revocara la sentencia de instancia y se dictara otra íntegramente estimatoria de la demanda con imposición de costas a la demandada. La parte apelada se opuso al citado recurso, interesando su desestimación.
Que, recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, por la Sala se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, (asignándole el número 36/2018). Finalmente se señaló para deliberación, votación y fallo el 10.04.2018.
El objeto del recurso interpuesto por la parte demandante se centra en el pronunciamiento sobre la nulidad del acuerdo privado de novación de préstamo hipotecario, de fecha 24 de julio de 2.015, suscrito por ambas partes; nulidad que la juzgadora de instancia circunscribió exclusivamente a su estipulación quinta, relativa a la renuncia efectuada por los actores al ejercicio de las acciones judiciales y extrajudiciales en relación con la cláusula suelo contenida en el préstamo. La parte actora recurre y pretende que la nulidad se extienda a la totalidad del citado acuerdo.
La recientísima Sentencia de Pleno del TS nº 205/2018 de 11 de abril, aborda la cuestión relativa a este tipo de acuerdos, expresándose en los siguientes términos:
"... Los dos contratos privados de 28 de enero de 2014, al margen de su denominación (contrato de novación modificativa del préstamo...), en lo que ahora interesa contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, «así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha».
Propiamente, ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales, después de que se hubieran dictado la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y los posteriores autos aclaratorio y denegatorio de nulidad de actuaciones, y en ellos se advierte la causa propia de la transacción, evitar una controversia judicial sobre la validez de estas dos concretas cláusulas y sus efectos.
Conviene no perder de vista que la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, expresamente refiere que la cláusula suelo en sí misma no es nula por abusiva, sino tan sólo en la medida en que no se cumplan las exigencias de trasparencia. El efecto mediático de aquella sentencia y sus consecuencias en la litigiosidad posterior explica la reseñada situación de incertidumbre y el animus de evitar el pleito, circunstancias que caracterizan la transacción y permiten diferenciarla de la mera novación.
De tal forma que, por lo expuesto, ambos contratos autodenominados «novación modificativa», en atención a su contenido y la causa que subyace a los mismos, merecen la consideración de transacciones y no de meras novaciones obligacionales, sin perjuicio de que, como parte de las concesiones recíprocas de las partes al transigir, se modifique el límite a la variabilidad del interés convenido (cláusula suelo). Esta distinción tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez.
-
Es cierto que en la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, entendimos que el art. 1208 CC «determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen». Pero además de que esta no fue la razón principal de la decisión, tal afirmación requiere alguna matización, sobre todo cuando la novación forma parte de la transacción.
La sentencia 558/2017, de 16 de octubre, trataba de un caso en que con posterioridad a la firma del contrato de préstamo hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda dentro de una promoción inmobiliaria, a instancia del prestatario adquirente de la vivienda, el banco había accedido a rebajar el límite inferior a la variabilidad del interés, para adecuarlo al de otros prestatarios adquirentes de viviendas de esa misma promoción.
En ese caso entendimos que la nulidad de la cláusula suelo, consecuencia de no cumplir las exigencias de trasparencia, no quedaba convalidada por la posterior petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían otros compradores de la misma promoción, «pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria». Y como razón adicional, añadimos que al tratarse de una nulidad absoluta, operaría la previsión del art. 1208 CC, que vedaría la novación modificativa de la cláusula.
Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era equiparar el suelo al previsto para otros compradores de la misma promoción.
De tal forma que lo expuesto en aquella sentencia no impide que pueda admitirse una transacción, aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que sólo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia. Eso sí, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley.
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En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. No deberíamos negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.
Al respecto, resultan muy ilustrativas las reflexiones contenidas en las conclusiones del Abogado General Sr. Faustino de 14 de septiembre de 2017, en el asunto Gavrilescu ( C- 627/15 ). El Tribunal de Justicia no llegó a pronunciarse porque la cuestión prejudicial fue retirada por el juez que la había formulado.
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