SAP A Coruña 108/2018, 26 de Marzo de 2018
| Ponente | ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ-MONTELLS FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APC:2018:588 |
| Número de Recurso | 549/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 108/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00108/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15036 42 1 2017 0000590
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000123 /2017
Recurrente: Soledad
Procurador: MONICA GARCIA MONTERO
Abogado: ENMA GONZALEZ ALVAREZ
Recurrido: CAIXABANK, S.A.
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
S E N T E N C I A
Nº108/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000123 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000549 /2017, en los que aparece como parte demandante-apelante, Soledad, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MONICA GARCIA MONTERO, asistido por el Abogado D. ENMA GONZALEZ ALVAREZ, y como parte demandadaimpugnante, CAIXABANK, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. JESUS RIESCO MILLA, sobre NULIDAD POR ABUSIVIDAD DE CLÁUSULAS DE CONTRATO DE PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL se dictó resolución con fecha 14-7-17, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por doña Soledad contra CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA y:
(1) Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas que figuran en el pacto quinto, sexto y sexto bis de la escritura de constitución de crédito con garantía hipotecaria suscrito en fecha 8 de octubre de 2002, ante el notario de Sarria D. Manuel Ignacio Castro Gil con el número 1280 de su protocolo, permaneciendo inalterable el resto del contrato.
(2) En consecuencia del anterior se condene a la entidad demandada La Caixa a restituir a la demandante las cantidades abonadas indebidamente, por importe de cuatrocientos treinta con cincuenta y tres -430,53- euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda.
(3) No ha lugar a realizar pronunciamiento en costas de la instancia".
Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.
Doña Soledad, en su calidad de prestataria, formula demanda contra la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (hoy Caixabank, S.A.), a los efectos de que se declare: 1º) la nulidad, por abusiva, de la cláusula de asunción de gastos contenida en la estipulación quinta de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 8 de octubre de 2002 2º) la nulidad, por abusiva, de la cláusula sexta de la referida escritura, relativa al tipo de interés de demora 3º) la nulidad, por abusiva, de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación sexta bis de la misma con condena a la devolución de la cantidad de 3.186,53 euros, correspondiente a los gastos de notaria, registro, gestoría e impuestos, más los intereses legales devengados desde cada uno de los pagos efectuados por la demandante.
La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, estimó en parte la demanda, declarando nulas, por abusivas, las cláusulas interesadas en demanda del contrato de préstamo hipotecario de fecha 8 de octubre de 2002, la cláusula de imputación de gastos al prestatario la de intereses de demora, y la de vencimiento anticipado. Y en consecuencia condena a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, así como a la devolución de las cantidades que deben ser reintegradas a la parte demandante de 430,53 euros, correspondiente a la mitad de los gastos de notaria, registro y gestoría, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, sin hacer expresa imposición de costas.
Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la parte actora, que solicitó la revocación de la sentencia apelada en el sentido de se acuerde el reintegro integro de los gastos de notaria, registro, gestoría e impuesto de AJD, con los intereses legales desde el momento en que fueron satisfechos.
Por la parte demandada, después de formular oposición al recurso de apelación, por vía de impugnación suplica, la revocación de la sentencia apelada respecto de la declaración de nulidad de la clausula quinta del contrato de préstamo hipotecario, y la condena a la restitución de la mitad de los gastos de notario, registro y gestoría, por estimar que no se ajusta a derecho.
La parte demandante se opuso a la impugnación a la sentencia apelada, interesando su desestimación.
En la precitada resolución se parte de la condición de consumidor de la actora, lo que no se discute por la demandada, ni que estemos ante condiciones generales de contratación, predispuestas e impuestas a la parte demandante, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
En modo alguno, resulta que las cláusulas litigiosas fueran fruto de una negociación individual, y no se fundamenta el recurso en prueba alguna que pueda desvirtuar tal conclusión, no siendo bastante la oferta vinculante, tal como se pretende por la entidad demandada, a dichos efectos.
Por lo que se refiere a la nulidad, por abusiva, de la cláusula financiera quinta, relativa a gastos a cargo del prestatario, su nulidad deviene clara y evidente, como hemos mantenido en resoluciones anteriores de este mismo tribunal, por la atribución general e indiscriminada al consumidor adherente, encaja en el artículo 89 del Texto refundido de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que determina la sanción de nulidad "en todo caso" (artículo 82. 4 y 83 del TRLDCU), cuando literal el pacto quinto refiere: "LA PARTE ACREDITADA asume el pago de los gastos de tasación del inmueble hipotecado, de todos los demás gastos y tributos derivados de esta escritura, de los actos y contratos que en la misma se formalizan y de su descripción en el Registro de la Propiedad, y de los originados por cuantos otorgamientos sean precisos para que este documento y el de su cancelación tengan acceso al Registro de la Propiedad incluso los causados por las cartas de pago, total o parcial de los créditos así como los honorarios de letrado y derechos de procurador en caso de reclamación judicial, aunque su intervención no fuere preceptiva".
El desequilibrio que potencialmente genera afecta, precisamente, a los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y de las normas fiscales y arancelarias aplicables, y lo hace en perjuicio del consumidor.
En el catálogo legal de cláusulas abusivas, el artículo 89 del Texto refundido de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en línea con lo que anteriormente establecía el apartado 22 de la disposición adicional de la Ley general, por la remisión de su artículo 10 bis) se refiere a las que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato y contempla, entre ellas, la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario.
Y su consecuencia no es la devolución automática a la parte actora del importe de los gastos, sino la expulsión del condicionado general del contrato, dado que es como si la misma no se hubiera incluido en el contrato, y por lo tanto, tenemos que entrar a dilucidar sobre las consecuencias jurídicas de cada una de estas partidas en cuanto que es reclamada en demanda la restitución de su importe al consumidor de los gastos que no tuviese obligación legal de asumir, pero no procede respecto de los que resulte deudor por haberse generado en beneficio y provecho del demandante o corresponderle su satisfacción conforme a las normas del derecho interno, sin que ello suponga en modo alguno romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes, sino respetar la bilateralidad y reciprocidad del contrato.
Y debemos advertir, por evidentes razones de congruencia, que entraremos a resolver sobre los gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados, que son los gastos que en demanda se reclama su devolución (en la sentencia apelada se condena a la entidad demandada a la devolución de la mitad de los gastos de notaría, registro y gestoría), al haber interpuesto recurso de apelación la representación de la parte actora e impugnación a la sentencia apelada la demandada.
Pues bien, sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en reciente sentencia de fecha 25 de septiembre de 2017, a la que nos remitimos, reiterada en otras posteriores como las de 18 de octubre de 2017 y 11 de noviembre de 2017, entre otras muchas.
Así respecto al obligado al pago de los aranceles notariales, decíamos "La prestación de las funciones del notario se lleva a efecto a instancia de parte mediante el denominado previo requerimiento, que no es otra cosa que manifestación del carácter rogado de la función notarial, que proclama el art. 3.l del Reglamento de la organización y régimen del notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, cuando dispone que "el notariado, como órgano de jurisdicción voluntaria, no...
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