SAP Madrid 84/2018, 14 de Marzo de 2018
| Ponente | PALOMA MARTA GARCIA DE CECA BENITO |
| ECLI | ES:APM:2018:4862 |
| Número de Recurso | 383/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 84/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 14ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2015/0013572
Recurso de Apelación 383/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares
Autos de Procedimiento Ordinario 1651/2015
APELANTE: Dña. Valle
PROCURADOR Dña. BARBARA EGIDO MARTIN
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
Dña. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA
En Madrid, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1651/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares, en los que aparece como parte apelante Dña. Valle representada en esta alzada por la Procuradora Dña. BARBARA EGIDO MARTIN y defendida por el Letrado D. RAMÓN LAFUENTE SÁNCHEZ, y como parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO ABAJO ABRIL y defendido por la Letrada Dña. ANA OTERO IGLESIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/02/2017 .
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcalá de Henares se dictó Sentencia de fecha 20/02/2017, cuyo fallo es del tenor siguiente:" Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Bárbara Egido Martín, en representación de DOÑA Valle, contra la entidad financiera BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA, representada por el procurador Don Francisco Javier Abajo Abril, debo absolver y absuelvo a la referida entidad demandada de las pretensiones articuladas en su contra, con expresa condena en costa a la demandante."
Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Dña. Valle a la que se opuso la parte apelada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de marzo de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Pretensión de la demanda y sentencia apelada.
La demanda presentada por doña Valle contra Banco Popular Español, S.A., planteaba " acción individual de nulidad de cláusula suelo por abusiva y falta de transparencia y vulnerar la normativa de protección a los consumidores ", solicitando la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula tercera de la escritura otorgada el 11 de Agosto de 2005, que establece un tipo de interés mínimo de referencia, condenando a la demandada a cesar en la aplicación de dicha cláusula, así como a restituir a la demandante las cantidades cobradas en exceso, con los intereses legales devengados por esa suma. Todo ello con fundamento en la infracción del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de Noviembre.
La sentencia dictada en la primera instancia expone la doctrina reflejada en Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013, en relación con la Sentencia del TJUE de 21 de Diciembre de 2016, explicando que la validez de la cláusula suelo se supedita al control de transparencia establecido en las referidas resoluciones, exigiendo que permita al consumidor identificar dicha cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el reparto real de riesgos de la variabilidad de los tipos de interés. En el supuesto enjuiciado se aporta escritura de ampliación y modificación de préstamo hipotecario otorgada el 11 de Agosto de 2005, con referencia al anterior préstamo con garantía hipotecaria otorgado por el Banco a Campevi Promociones, S.L., sobre la finca adquirida por los ahora demandantes, quienes adquirieron la condición de prestatarios por subrogación frente al Banco; al tiempo que se solicitaba al Banco una novación, por ampliación del importe del préstamo hasta 170.000 €, modificación del plazo de vencimiento y modificación del tipo de interés, el inicial, sobre el diferencial y la cláusula suelo. El hecho de que la escritura de subrogación contenga estas modificaciones permite pensar que no fueron impuestas unilateralmente por el Banco permite pensar que no fueron impuestas unilateralmente por el Banco. La promotora y vendedora "debió cumplir con la obligación de información que le impone el art. 6.1.4º del RD 515/1989, de 21 de Abril ", y se entiende que "advertiría de las condiciones del préstamo" al comprador. Por ello se entiende que las cláusulas fueron negociadas por la demandante, obteniendo condiciones más ventajosas, lo que excluye la abusividad, así como la contravención del art. 82 TRLGDCU. Es cierto que no consta oferta vinculante en los términos del art. 1 de la Orden de Transparencia de Préstamos hipotecarios de 5 de Mayo de 1994, si bien no resultaba de aplicación por cuanto su ámbito de aplicación, a tenor de su art. 1, incluye préstamos de hasta 150.000 € o su equivalente en divisas, y en el presente caso el préstamo se concertó por 171.000 €.
Naturaleza de la acción ejercitada.
Como cuestión colateral al contenido del recurso, si bien relevante en diferentes aspectos, como lo es el criterio atributivo de la competencia objetiva, o el posible examen de oficio de cuestiones no suscitadas por las partes, es preciso definir la naturaleza de la acción ejercitada en la demanda.
Existen diferentes cauces procesales para impugnar la eficacia originaria de las cláusulas contractuales no negociadas o predispuestas. Así, las acciones de nulidad contractual (parcial) absoluta o relativa, susceptibles de ejercicio tanto por consumidores como por empresarios o profesionales, sujetas en el caso de la anulabilidad al plazo de caducidad de cuatro años. De otro lado, las acciones que pretenden la ineficacia de cláusulas contractuales fundadas en el control de incorporación, o en el control de transparencia, en los siguientes términos:
-
- El control de incorporación o inclusión, a diferencia de lo que sucede con el control de transparencia, puede ser promovido tanto por consumidores como por empresarios o profesionales; sólo cabe practicarse a instancia de parte; y presenta una amplitud y contenido idénticos con independencia de que la cláusula sometida a examen se refiera, o no, al objeto del principal del contrato, o a la adecuación entre precio y retribución.
El alcance del control de inclusión se extiende al cumplimiento de los requisitos previstos en los arts. 5.5 y 7 LCGC, en los términos resultantes del fundamento de derecho decimoprimero de la S. Pleno T.S. 9.May.2013 . La misma resolución, en su fundamento de derecho decimosegundo, alude al control de incorporación como primera fase del "doble filtro de transparencia", si bien queda dicho que en el anterior fundamento nomina y delimita el control de incorporación o inclusión asociado a los referidos preceptos de la LCGC.
Pueden instar el control de inclusión o incorporación no solo los consumidores, sino también los empresarios y profesionales. La Disposición Adicional Cuarta de la LCGC introduce una singularidad procesal al establecer que " Las referencias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil a los consumidores y usuarios, deberán entenderse realizadas a todo adherente, sea o no consumidor o usuario, en los litigios en que se ejerciten acciones individuales o colectivas derivadas de la presente Ley de Condiciones Generales de la Contratación ".
El control de inclusión de las cláusulas contractuales ha de instarse por las partes. Así resulta de la S. Pleno T.S. 15.Nov.2017, a cuyo tenor " El debate tanto en primera como en segunda instancia se ha centrado en el control de abusividad de dichas cláusulas, y más concretamente en si superan el control de transparencia.
La infracción de los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (en lo sucesivo, LCGC) podría constituir el objeto de un motivo del recurso de casación si en la demanda se hubiera ejercitado una acción encaminada a declarar que las cláusulas relativas a la denominación en divisa no estaban incorporadas al contrato de préstamo hipotecario por no reunir los requisitos de incorporación exigidos en esos preceptos, la Audiencia Provincial se hubiera pronunciado sobre tal cuestión y hubiera aplicado incorrectamente tales preceptos legales o negado indebidamente su aplicación.
Pero al no haber sido formulada esa pretensión y no haber existido pronunciamiento sobre la aplicación o inaplicación de los arts. 5 y 7 LCGC, no es admisible un motivo de casación fundado en la infracción de preceptos legales distintos de los que sirven de fundamento a la acción ejercitada ."
-
- El control de transparencia, como parte del control de abusividad, debe abordarse de oficio por los tribunales; únicamente puede promoverse por los consumidores; y reviste diferente alcance según recaiga o no sobre cláusulas definitorias del objeto del principal del contrato, o relativas a la adecuación entre precio y retribución.
Ello es así porque, a tenor del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba