SAP Madrid 139/2018, 27 de Febrero de 2018
| Ponente | MARIA TERESA ARCONADA VIGUERA |
| ECLI | ES:APM:2018:4235 |
| Número de Recurso | 1165/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 139/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 26ª |
Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934479
Fax: 914934482
37051530
N.I.G.: 28.092.00.1-2016/0006910
Procedimiento sumario ordinario 1165/2017- CS - A
Delito: Delitos sin especificar
O. Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 de DIRECCION000
Procedimiento Origen: Procedimiento sumario ordinario 2/2016
Ilustrísimos/as Señores/as
MAGISTRADOS
Doña Teresa Arconada Viguera
(Presidenta)
Doña Lucía María Torroja Ribera
Don Francisco Javier Martínez Derqui
SENTENCIA Nº 139/2018
En Madrid, a veintisiete de febrero de 2018.
La Sección Veintiséis de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público, celebrado el día 22 de febrero de 2018, la causa seguida con el número de rollo de sala 1165/17, correspondiente al Sumario nº 2/16, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, por supuesto delito de abuso sexual, contra Hermenegildo, nacido NUM000 de 1975, hijo de Nicanor y Fátima, natural de Zaragoza, con domicilio en Madrid, CALLE000 NUM000, portería, titular de D.N.I. NUM001, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, insolvente, representado por el Procurador D. Ángel Francisco Codosero Rodríguez, y defendido por el letrado D. Iván Ortega Ruiz, ha ejercitado la acusación particular Ruth, representada por la procuradora Dª. Rosa Mª García Bardón, y asistida por la letrada Dª. Cristina Celles Díaz, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Raimundo Rodríguez.
Actúa como ponente la Ilma. Sra. Teresa Arconada Viguera que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito abusos sexuales con penetración del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal, del que es responsable en concepto de autor Hermenegildo, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco del artículo 23 del Código Penal, solicitando se le condene a una pena de 8 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a Ruth a una distancia inferior a 500 metros de cualquier lugar donde se encuentre, así como la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio por plazo de diez años, y la medida de libertad vigilada por 5 años con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad y costas. Indemnizar a Ruth en la cantidad de 5.000 euros por daños morales.
La acusación particular de Ruth, calificó en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, con las siguientes diferencias solicita la pena de 9 años de prisión, y la medida de libertad vigilada de 7 años, y la cuantía de la indemnización la fija en 8.500 euros por daños morales.
La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos y solicitó la libre absolución, y subsidiariamente la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y la atenuante de encontrase bajo la influencia de sustancias que anulan su capacidad de entender y querer.
HECHOS PROBADOS
El acusado Hermenegildo, mayor de edad, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, mantuvo una relación análoga a la conyugal con convivencia con Ruth fruto de la cual tuvieron dos hijos, en la actualidad menores de edad, y cesando su relación en el año 2012.
El viernes 8 de abril de 2016, como los menores tenían competiciones deportivas el sábado, Ruth, que trabajaba el fin de semana, pidió al acusado si pudiera llevarles a las mismas.
El acusado a su vez le dijo a Ruth si por ser más cómodo podía quedarse a dormir en casa de ella, como había ocurrido otras veces, durmiendo él, en el salón, a lo que ella accedió.
El acusado acudió al que había sido el piso común en DIRECCION000 y en su mochila llevaba unos polvos blancos que posteriormente analizados resultó ser Lorazepam y Lormetazepam.
Una vez todos hubieron cenado y los menores se acostaron, Hermenegildo le dio un vaso de vino a Ruth, en la que con anterioridad había introducido una cantidad, que no se ha podido determinar, de los medicamentos que llevaba, bebida que esta ingirió y que fue suficiente para mermar sus capacidades volitivas impidiéndole prestar un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales con Hermenegildo .
Dado el estado en el que se encontraba Ruth, provocado de propósito por Hermenegildo, éste mantuvo relaciones sexuales no consentidas con penetración vaginal y con tocamientos de los dedos en la vagina y sexo oral.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración previsto y penado en el artículo 181.1. 2 y 4 del Código Penal .
Dicho artículo establece: 1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.
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A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
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En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.
Este tipo penal viene caracterizado según la jurisprudencia "por la concurrencia de los siguientes elementos:
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Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual.
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Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.
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Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico «ánimo libidinoso» o propósito de obtener una satisfacción sexual"
Y como expone la STS 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.
Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el art. 181.4 CP .
Como señala la STS 197/2005, de 15 de febrero, con respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, y la doctrina las ha derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el legislador en el art. 181.2 CP, la presunción «iuris et de iure» de falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles.
En el supuesto del art. 181. 2, el sujeto pasivo se encuentra impedido de impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer las trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento.( STS 29-10-13 ).
Y como añade la antedicha sentencia "En este orden de cosas, la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso en el que haya de concurrir la ausencia total y absoluta de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1991, establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente o inerte, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la Sentencia de 15 de febrero de 1994 precisa que la correcta interpretación del término «privada de sentido» exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios".".
Y en el presente caso consideramos...
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