SAP Madrid 103/2018, 23 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE MANUEL ARIAS RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:3611 |
| Número de Recurso | 93/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 103/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 10ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0009836
Recurso de Apelación 93/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz
Autos de Procedimiento Ordinario 1532/2015
APELANTE: CAIXABANK SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY
APELADO: D./Dña. Felicidad
PROCURADOR D./Dña. MARTA BAENA NAJARRO
SENTENCIA Nº 103/2018
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil dieciocho.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1532/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz a instancia de CAIXABANK SA apelante -demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER SEGURA ZARIQUIEY y defendido por Letrado, contra D./Dña. Felicidad apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARTA BAENA NAJARRO y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/05/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 30/05/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por DÑA. Felicidad, frente a CAIXABANK, S.A., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad parcial de la escritura pública de préstamo hipotecario multidivisa suscrita por las partes el 21.06.07, ante el Notario de Torrejón de Ardoz, D. José María Piñar Gutiérrez, bajo el número de su protocolo
4.280, en todos los contenidos relativos al pago en divisas. En consecuencia se tendrán por no puestas en el contrato las referencias a "multimoneda" y a divisas, así como el apartado c) de la cláusula financiera primera, así como de la cláusula financiera segunda, apartado II.I.1 (folios 9 y 10 de la escritura), y el apartado g) de la cláusula 6ª bis y la estipulación adicional tercera de la escritura, subsistiendo el negocio en la consideración de que la cantidad adeudada sea el saldo resultante de la hipoteca si bien referenciada en Euros, operando por ello como un préstamo en Euros, siendo el índice de referencia para el cálculo del interés variable el LIBOR, en la forma prevista en el contrato. Dejando el préstamo referenciado en euros desde su inicio, debiendo recalcularse las cuotas pagadas hasta el momento de la firmeza de la sentencia por la demandante, aplicando las cantidades abonadas al pago del capital más los intereses devengados, en la forma prevista en la escritura, si bien por referencia al euro.
Todo ello sin proceda expresa condena en costas a ninguna de las partes.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
Por providencia de esta Sección, de fecha 12 de febrero de 2018, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 20 de febrero de 2018.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Se recurre en apelación por la representación procesal de la entidad interpelada la sentencia dictada en primera instancia, estimatoria de los pedimentos deducidos en la demanda instando su revocación y sustitución por otra que inacoja dichos pedimentos. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y articulado a través de cuatro motivos, al considerar la sentencia recurrida que el préstamo multidivisa es un derivado financiero y que la opción multidivisa es abusiva, valorar erróneamente la prueba practicada, al obviar la prueba documental acompañada a la contestación a la demanda, la que acredita que la actora tuvo conocimiento de los riesgos del producto y entender que el consentimiento prestado por aquélla estaba viciado y la acción de nulidad relativa ejercitada no estaba caducada; motivos que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta alzada.
Aún cuando por razones sistemáticas habría de analizarse con carácter liminar la temática de la caducidad de la acción ejercitada, toda vez que, caso de concurrir la caducidad esgrimida, lo que integra el submotivo cuarto, se haría innecesario adentrarnos en el examen de los demás motivos argüidos, ya que la demanda había de ser rehusada, siguiendo el hilo argumental trazado en el escrito redactado al socaire del artículo 458 del citado texto procesal es de poner de relieve que carece de toda enjundia que el préstamo multidivisa no pueda ser calificado jurídicamente como un derivado financiero y, consiguientemente, no pueda aplicarse la Ley de Mercado de Valores, pues que, aunque ciertamente el préstamo multidivsa no está regulado por la Directiva MIFID, habida cuenta que las operaciones de cambio de divisa son accesorias a un préstamo que no tiene finalidad la inversión, no constituye un instrumento financiero distinto de la operación que constituye el objeto del contrato, sino una modalidad indisociable de la ejecución de éste, como ha precisado la sentencia del TJUE de 3 de diciembre de 2015, Bonif Plus Bank, C-312/14, criterio seguido por este Tribunal en las sentencias de 29/9 y 11/11/2016 y 9/2/2018, entre otras. Empero, como hemos señalado en esta última sentencia: "Ahora bien, el que no pueda considerarse instrumento financiero el préstamo multidivisa a efectos de la Directiva MIFID y del artículo 2.2 de la LMV en modo alguno significa que las entidades financieras cuando conceden estos préstamos no estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria, siendo, por lo demás, evidente que la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, como
asimismo la había ya declarado el propio TJUE en la sentencia Banif Plus Bank predicha (vide apartados 47 y 48. Además, el deber de informar las entidades financieras sobre el funcionamiento y riesgos asociados de un contrato como el aquí contemplado, especialmente si el cliente tiene la condición de consumidor, cual sucede en el supuesto señalado a nuestra consideración por mor del recurso de apelación interpuesto, ya era exigible antes de la normativa MIFID y ley de transposición, al ser ello una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del CC y en el Derecho de Contratos de nuestro entorno económico y cultural, en particular, en el artículo 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, al margen de la normativa reguladora de la protección de los consumidores, por un lado, y que el Tribunal Supremo, por otro, ha reiterado que estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trata (ad exemplum SSTS de 30/6/2015 y 20/1/2014 ). En el mismo sentido se inscribe la reciente sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Ruxandre Paula Andriciuc y otros, C-186/16, en cuyo apartado 48 se señala "Por lo demás, es jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si...
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