AAP Barcelona 140/2018, 16 de Febrero de 2018
| Ponente | ELENA GUINDULAIN OLIVERAS |
| ECLI | ES:APB:2018:1883A |
| Número de Recurso | 915/2017 |
| Procedimiento | Otros recursos |
| Número de Resolución | 140/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
BARCELONA
ROLLO NÚM. 915/2017-R
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 673/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 21 DE BARCELONA
AUTO
Iltmos. Sres.:
DOÑA ELENA GUINDULAIN OLIVERAS
DOÑA MARIA ISABEL MASSIGOGE GALBIS
DOÑA ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
En Barcelona, a 16 de febrero de 2018.
En las diligencias reseñadas al margen, en fecha 21 de noviembre 2017 se dicto Auto cuya parte dispositiva acuerda: Que dada la falta de legitimación de la parte querellante, se inadmite a trámite la presente querella, decretándose el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones. Sin imposición de costas.
Contra este Auto el Procurador de los Tribunales y de Coro interpuso recurso de apelación.
En fecha 1 de diciembre de 2017 se dictó diligencia de ordenación que admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, el Procurador de los Tribunales DON SERGI BASTIDA BATLLE y de DOÑA Coro .
El presente rollo de apelación, tuvo entrada en esta sección con fecha 21 de diciembre de 2017 y en fecha 2 de enero de 2018 se dicto diligencia acordando la celebración de la vista para el 31 de enero de 2018.
En el acto de la vista, el letrado de la parte querellante interesó la estimación del recurso de apelación y el Ministerio Fiscal solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.
Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULAIN OLIVERAS.
El recurso de apelación que formula el Procurador de los Tribunales DON SERGI BASTIDA BATLLE en nombre y representación de DOÑA Coro, interesa la revocación del Auto de fecha 21.11.2017 que
acuerda: Que dada la falta de legitimación de la parte querellante, se inadmite a trámite la presente querella, decretándose el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones. Sin imposición de costas y se dicte Auto por la Sala que declare la legitimidad de DOÑA Coro para constituirse como acusación particular y se admita la querella interpuesta, ordenando al Juzgado de Instrucción que realice las diligencias de investigación necesarias para la correcta averiguación de los hechos.
El recurso de apelación se fundamenta en las siguientes alegaciones:
De la concurrencia de la legitimación activa de la querellante .
Yerra el Juzgado de Instrucción y el Ministerio Fiscal en su planteamiento en lo que respecta al artículo 103 de la LECRM y la falta de legitimación de Doña Coro para constituirse acusación particular en los presentes autos.
El Ministerio Fiscal utiliza como argumento para considerar que Doña Coro carece de legitimidad procesal, lo dispuesto en el acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del TS en su sesión de 20 de diciembre de 2006 y en la Sentencia del TS de 8 de enero de 2007 .
Alega que el planteamiento sobre el artículo 103 de la LECRM que se hace en esa STS de 8 de enero de 2007 y en el Acuerdo del TS de la Sala 2ª del TS que alude el Ministerio Fiscal ha sido renovado por la Jurisprudencia más reciente.
Indica la Sentencia 933/2010 de la Sala 2ª de 24 de octubre de 2013 que concluye: " En definitiva, cualquier delito cometido entre cónyuges, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del CP, podrá ser perseguido por la victima, sin limitaciones derivadas de la literalidad del artículo 103 de la LECRM, cuyo contenido ha de ser interpretado." Y en el mismo sentido se pronuncia el Auto del Tribunal Supremo de la Sala Segunda de 24 de Octubre de 2013 . Del mismo modo que el Tribunal Supremo se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia Sección 4ª de 1.07.2016 y la A.P.Madrid Sección 30 en Auto de 24.7.2017 .
De la jurisprudencia citada se desprende que : Cualquier delito cometido entre cónyuges, en ausencia de los presupuestos que justifican la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del CP, podrá ser perseguido por la victima sin las limitaciones previstas de la literalidad del artículo 103 del CP y por lo tanto podrá ser Acusación Particular sin ningún impedimento.
Y en el Auto de la Sección Quinta de la APB de fecha 26 de septiembre de 2017, estimatorio de nuestro recurso de apelación contra el Auto de 10 de abril de 2017 y contra el Auto de 8 de marzo de 2017 de inadmisión a trámite de la querella, la Sala describe el contenido de la querella y aprecia que los actos de apoderamiento realizados por la querellada, que empezaron el día 20 de abril de 2016 son posteriores a la separación de hecho de la pareja, que tuvo lugar en fecha 12 de abril de 2016, tras el abandono del domicilio por parte de la Sra. Coro y su firma de contrato de arrendamiento de otra vivienda (folios 244 y ss), circunstancias por las que la Sala de forma muy acertada, le atribuye la ruptura de la convivencia y separación de hecho de un carácter definitivo, por lo que la sala concluye que no seria de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 del C, pero es mas, en dicho Auto la Sala también concluye que la excusa absolutoria no se aplica en los delitos societarios de acuerdo con las SSTS de 9.2.2008 y 22.10.2010 .
Un criterio no tenido en cuenta por el órgano instructor, al señalar únicamente como motivo para la concurrencia de la apreciación del artículo 103 de la LECRM que en los presentes autos los delitos denunciados han sido los de apropiación indebida y delito societario, sin mas motivación que esa y contraviniendo lo dispuesto en el Auto de la Sección Quinta de la APB de fecha 26 de septiembre de 2017 .
En conclusión del relato factico de los hechos se desprende que en el presente caso nos encontramos con los presupuestos que describen la jurisprudencia citada, en cuanto a que no se aplica la excusa absolutoria y por ello Doña Coro goza de plena legitimación para constituirse como acusación particular en el presente procedimiento.
Iter criminis de los hechos objeto de la querella.
De contrario de la opinión del Ministerio Fiscal del redactado de la querella se desprende la comisión de un delito de apropiación indebida o administración desleal.
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El dinero se hallaba en una cuenta bancaria común en deposito, gozando la Sra. Aurelia de plenas facultades de administración.
b)La querellada Aurelia realiza un acto de disposición que excede de las facultades conferidas en el titulo de recepción, en cuanto a que de manera dolosa transfiere el dinero a una cuenta de su única titularidad.
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el acto de la querellada Aurelia ha supuesto un perjuicio de 177.200 euros para el patrimonio de la querellante Coro y para la sociedad ISHOT HABITATGES que se halla actualmente en concurso de acreedores.
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la Sra. Aurelia conocía de sobra que se estaba excediendo en su conducta, actuando de forma preconcebida realizando distintas transferencias a su cuenta bancaria de diversas...
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