SAP Álava 47/2018, 8 de Febrero de 2018
| Ponente | EMILIO RAMON VILLALAIN RUIZ |
| ECLI | ES:APVI:2018:91 |
| Número de Recurso | 639/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 47/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/005879
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0005879
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa. 2000ko PZL 639/2017 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 352/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA
Abogado/a / Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido/a / Errekurritua: Bienvenido y Sonia
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE y MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN y JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día ocho de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 47/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 639/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 352/17, promovido por BANCO SALBADELL, S.A., dirigido por el Letrado D. Jon Araquistain Martínez y representado por el Procurador D. D. Iñaki Sanchiz Capdevila, frente a la sentencia nº 201/17 dictada el 18-09-17, siendo parte apelada D. Bienvenido y Dª Sonia, dirigidos por
el Letrado D. Juan Luis Pérez Gómez-Morán y representados por la Procuradora Dª. Maria Boulandier Frade, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 201/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
" Estimo parcialmente la demanda formulada por Bienvenido y de Sonia contra Banco Sabadell SA y, en su virtud,
-
Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito la cláusula quinta de la escritura de constitución de hipoteca de 7 de diciembre de 2010, y en la forma dispuesta en su clausulado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.
-
Condeno a la demandada al pago de 2136,88 euros. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.
Con imposición de costas a la parte demandada.".
Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SABADELL, S.A. recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-11-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Bienvenido y Dª Sonia, escrito de oposición al recurso planteado de contrario y elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 27-11-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia y por resolución de fecha 30-11-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 23 de enero de 2018.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
El 7 de diciembre del 2010, doña Sonia y don Bienvenido suscribieron con la mercantil Banco Gallego SA un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, destinado a financiar la construcción de una vivienda familiar, por importe de ciento treinta mil euros. Se fijó un plazo de duración para el préstamo de 35 años, hasta el 7 de diciembre del año 2045.
El 12 de mayo del 2017, acumulando varias pretensiones, la representación de doña Sonia y de don Bienvenido
, interpuso demanda contra la mercantil Banco de Sabadell SA, repartida al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de esta Ciudad, en la que solicitaban que se declarará nula la cláusula de GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO, quinta de dicho contrato, condenando a la mercantil demandada a restituirles 2.136,88 euros en concepto de gastos indebidamente abonados por los actores más los intereses legales que correspondieran. Alternativamente, que se declara la cláusula relativa a la repercusión de los gastos derivados de la constitución de hipoteca con la consecuencia de tenerla por no puesta, y que la demandada fuese condenada a restituirles los gastos que el Juez de instancia estimara procedentes. Alternativamente que la cláusula se tuviera por no puesta.
El 18 de septiembre del 2017, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia declarando "la no incorporación y nula y no aplicable" de la cláusula de gastos, con las consecuencias establecidas en el fundamento tercero de la sentencia, condenando a la demandada abonar a los actores la cantidad de 2.136,88 euros más los intereses legales de esa cantidad conforme a ese mismo fundamento jurídico.
Recurrió la sentencia la demandada alegando que la Legislación Hipotecaria no determina que la entidad financiera tenga que soportar la totalidad o parte de los gastos de constitución, que la parte interesada era la prestataria, que el impuesto de Actos Jurídicos Documentados era repercutible a los prestatarios, que, en el ámbito de las costas procesales, no procedía hacer especial imposición al haberse estimado parcialmente la demanda.
Resulta obvio, que, para poder examinar el primer motivo de recurso se ha de reflejar la cláusula de gastos cuya nulidad se predica. Y ésta dice lo siguiente : "Serán cargo del prestatario los siguientes gastos: Los que origine la tasación del inmueble hipotecado. Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, subsanación, modificación cancelación de hipoteca. Los que sean consecuencia de la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la Oficina Liquidadora de Impuestos. Los derivados de la conservación del
inmueble hipotecado, así como el seguro de daños del mismo. Los gastos procesales o de cualquier otra naturaleza derivados del incumplimiento por el acreditado de su obligación de pago."
También ha de dejarse indicado, que, en la prueba documental practicada en la instancia aparece una factura de la gestoría Gestinova girada a doña Sonia, la actora, cuya suma es compensada con una provisión de fondos de 2.452 euros. La factura, además de gastos notariales, registrales e impuestos, incluye 275 euros de honorarios del gestor y otros 18,03 euros por la obtención de notas registrales. Sitúa los pagos realizados, un total de 1.791,10 euros, en la cuenta de "suplidos" y un IVA de 52,75 euros. El importe de todo ello (suplidos + honorarios + notas + IVA) son los 2.136,88 euros reclamados en la demanda. Cuenta aceptada implícitamente por el Juzgador de instancia atribuyendo a la mercantil demandada el pago del 100% de todos ellos.
El recurso aborda la falta de abusividad de la cláusula transcrita, pero lo hace partiendo de un claro presupuesto: " los gastos devengados a favor de proveedores terceros ajenos al propio Banco, tales como los de Notario, Registro y Gestoría, han de ser soportados por la prestataria. Es la parte prestataria quien solicitó la operación respecto al préstamo, y a ella deben corresponderle asimismo los gastos " Completa el argumento, ya en el ámbito de los impuestos, con apelación a lo resuelto en sede impositiva por el Tribunal Supremo, con cita del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, y concluye que de la declaración de nulidad no deben derivarse efectos restitutorios.
Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea y así lo señaló el propio Tribunal de Justicia en su sentencia de 21 de diciembre del 2016 en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 (asunto Gutiérrez Naranjo), " al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores ".
Y también que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que "en principio" una cláusula contractual que ha sido declarada abusiva nunca ha existido y no puede producir efecto alguno frente al consumidor. Y, por ello, "- la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. En esos términos, una cláusula contractual declarada abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, también "en principio", dice el Tribunal de Justicia, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
Pero como señalaba el Abogado General Paolo Mengozzi, en sus conclusiones de 13 de julio del 2016 y refiriéndose al artículo 6.1 de la Directiva, "- si el Tribunal de Justicia resolviera que ese artículo ha de interpretarse en el sentido de que, ante una cláusula abusiva, el juez nacional debe constatar la nulidad de dichas cláusulas y reconocer un correlativo derecho a unarestitutio in integrum, -es decir, desde el momento de la celebración del contrato- privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición y poca defensa podría oponer frente a quienes le...
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