ATS, 23 de Mayo de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS |
| ECLI | ES:TS:2018:5465A |
| Número de Recurso | 52/2016 |
| Procedimiento | Recurso de casación |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 23/05/2018
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 52/2016
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 21 DE MADRID
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: LTV/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 52/2016
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Francisco Marin Castan, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D.ª M.ª Angeles Parra Lucan
En Madrid, a 23 de mayo de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid presentó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª), en el rollo de apelación n.º 514/2014 , en el juicio ordinario n.º 883/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 44 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 30 de diciembre de 2015 se tuvo por interpuesto el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días.
El procurador D. Arturo Romero Ballester mediante escrito presentado el 26 de enero de 2016, se persona en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid, como recurrente. La procuradora D.ª M.ª del Mar Rodríguez Gil, por escrito presentado el 12 de enero de 2016, se personaba en nombre y representación de D. Braulio , como recurrido.
Por providencia de 21 de febrero de 2018 se pusieron de manifiesto a las partes personadas las posibles causas de inadmisión de los recursos.
Ninguna de las partes ha efectuado alegaciones según consta en diligencia de ordenación de 19 de abril de 2018.
El recurrente ha constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ .
Interpuestos recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, dichos recursos tienen por objeto una sentencia dictada en un juicio ordinario, en el que la actora, Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid, ejercitaba acción interesando la condena del propietario demandado a demoler a su costa las obras realizadas en el local de su propiedad por cuanto afectaban elementos comunes y no se había obtenido el consentimiento unánime de la Comunidad. Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia, ( art. 249.8 LEC ) por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El demandante, apelado y hoy recurrente formula el recurso de casación al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , vía casacional adecuada y conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los apartados 3 º y 4º art. 469.1 LEC .
El recurso de casación se compone de dos motivos. En el motivo primero se alega la infracción del art. 7 LPH ya que se ha desestimado la pretensión de demolición de las chimeneas de extracción de humos, pese a que las mismas son de mayor potencia y diámetro que las anteriores, discurren por la fachada comunitaria, afectando a tabiques y forjado para su instalación y no se ha obtenido el consentimiento unánime de la comunidad, como exige para estos casos la doctrina jurisprudencial contenida en SSTS núm. 307/2013, de 9 de mayo de 2013 y núm. 196/2011, de 17 de enero de 2012 y las SSAP de Madrid (Sección 21.ª) de 24 de abril de 2012 y ( Sección 14.ª) de 14 de septiembre de 2004 . En el motivo segundo se denuncia la infracción del art 7 LPH , en cuanto la sentencia recurrida desestima la pretensión de reposición de la fachada a su estado original, pese a haber sido objeto de obras de modificación por el demandado, mediante la ampliación de los huecos existentes, retirada de rótulos y marquesina y apertura de rejilla de ventilación sin contar con la autorización de la comunidad. Cita al respecto las SSAP de Madrid (Sección 9.ª) de 9 de mayo de 2014 y ( Sección 14.ª) de 31 de mayo de 2011 en las que se exige la autorización unánime de la comunidad para que los propietarios de los locales puedan realizar obras que afectan a la estructura y configuración exterior del edificio.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en dos motivos. El primero, al amparo del art. 469.1.3º LEC , denuncia la infracción de los arts. 222 y 400 LEC ya que la sentencia recurrida no ha apreciado la excepción de cosa juzgada, obviando la existencia de un procedimiento judicial anterior que debía haber producido la desestimación íntegra del recurso de apelación. El segundo, al amparo del art. 469.1.4º LEC , alega la infracción del art. 24 CE ya que el tema de la cosa juzgada no ha sido resuelto de forma motivada y se ha producido indefensión a la parte.
Procede examinar en primer lugar si la resolución que se pretende impugnar es recurrible en casación conforme al art. 477.2 LEC , pues de no ser así en todo caso será improcedente el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero , y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
El recurso de casación ha de ser inadmitido por las siguientes razones:
- El motivo primero del recurso de casación interpuesto incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados ( art. 483.2 , 3º LEC ).
Así, sostiene el recurrente que la sustitución de las chimeneas de extracción de humos por parte del propietario del local comercial por otras de mayor potencia y diámetro, discurriendo las mismas por la fachada comunitaria, afectando a tabiques y forjado para su instalación no puede realizarse sin contar con la autorización previa de la comunidad, que en este caso no se ha dado, por lo que insta su retirada y reposición al estado anterior. Elude, de esta forma, que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, concluye: primero, que no se trata de autorizar la instalación ex novo de unas chimeneas de salidas de humos, sino de sustitución de las ya existentes por otras, adaptadas a la normativa vigente y con todos los requisitos de seguridad exigidos, pese a que cuenten con algo de mayor diámetro que las anteriores, sin que resulte determinado el exceso con precisión (pocos centímetros); segundo, que no suponen ningún riesgo para los habitantes del edificio, ni causan mayor perjuicio a los propietarios y a la comunidad que las anteriores a las que sustituyen; tercero, que en conclusión al no saber con precisión el mayor diámetro de las chimeneas colocadas no puede estimarse que las mismas supongan una alteración de los elementos comunes, máxime cuando la afectación del tabique y forjado necesaria para su instalación no es relevante pues una vez colocadas aquellos elementos se repusieron a su estado anterior.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a las sentencias de esta Sala citadas como infringidas ya que, como resalta la sentencia recurrida, los casos citados en las mismas versan sobre la instalación primera en un local comercial de unas chimeneas para la evacuación de humos y gases que en cuanto suponen una alteración de los elementos comunes precisaban del acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, lo que no sucede en el caso que nos ocupa.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y eludiendo, en definitiva, que el criterio aplicable para la resolución de la cuestión jurídica planteada depende de las circunstancias fácticas de cada caso.
- El motivo segundo del recurso no puede ser admitido por falta de justificación del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales ya que si bien se citan en el motivo varias sentencias de Audiencias Provinciales diferentes, tal mención es insuficiente para acreditar el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales a tenor de los criterios de recurribilidad que esta Sala viene propugnando de acuerdo con lo dispuesto en la LEC y reiterados en numerosas resoluciones de esta Sala. Y ello por cuanto, la debida justificación del interés requiere que se invoquen, sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida y con identidad de razón con el mismo, de un lado, al menos dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia Provincial que decidan colegiadamente con un criterio contradictorio al de la resolución impugnada y, de otro, la cita de, al menos, otras dos Sentencias de una misma Sección de una Audiencia Provincial, diferente de la primera, que se adhieran al criterio mantenido en la resolución impugnada, nada de lo cual se hace por la parte recurrente pues únicamente se citan sentencias opuestas a la sentencia recurrida y aunque proceden de la misma Audiencia Provincial de Madrid pertenecen a secciones diferentes ( arts. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ).
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede el recurso de casación debe inadmitirse.
La inadmisión del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal, ya que la viabilidad de este recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
La inadmisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, determina la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC , y no habiendo presentado escrito de alegaciones el recurrido, no procede hacer expresa imposición de las costas al recurrente.
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid contra la sentencia dictada con fecha 17 de noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21.ª), en el rollo de apelación n.º 514/2014 , en el juicio ordinario n.º 883/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 44 de Madrid, sin expresa imposición de costas.
-
) Declarar firme dicha Sentencia.
-
) Con pérdida de los depósitos constituidos.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
