STSJ Galicia , 20 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANTONIO JOSE GARCIA AMOR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2017:7429 |
| Número de Recurso | 3626/2017 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0002229
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003626 /2017-CON
Procedimiento origen: DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000457 /2017
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Pilar
ABOGADO/A: ROSA MARIA TARRAGO NESTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: RESIDENCIA SALVATIERRA SL
ABOGADO/A: NATALIA ERVITI ALVAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinte de noviembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003626/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Rosa Mª Tárrago Nesta, en nombre y representación de Pilar, contra la sentencia número 323/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de DIRECCION000 en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000457/2017, seguidos a instancia de Pilar frente a RESIDENCIA SALVATIERRA SL, con intervención del Ministerio Fiscal, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Pilar presentó demanda contra RESIDENCIA SALVATIERRA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 323/2017, de fecha doce de junio de dos mil diecisiete .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
La demandante Dª. Pilar, mayor de edad, presta servicios para la empresa RESIDENCIA SALVATIERRA, S.L., con la categoría profesional de auxiliar, con una jornada de lunes a domingo, trabajando a turnos de mañana, tarde y noche, como el resto de las auxiliares./
En fecha 06-04-17 solicitó reducción de jornada por cuidado de hijo, concretando como jornada de trabajo la de 07.00 a 14.00 horas de lunes a viernes. Contesta la empresa que no puede acceder a dicha solicitud, pues lo solicita fuera de su jornada ordinaria. Realiza una nueva propuesta la trabajadora el 19-04-17, con la misma propuesta que la anterior, trabajando un fin de semana de cada tres el sábado y domingo con el mismo horario de mañana y descansando viernes y lunes. Contesta la empresa al igual que lo hizo con la primera petición, matizando que el único turno fijo que podría asignársele sería el de noche./ Tercero .- La demandante tiene un hijo nacido el NUM000 -09, que convive con su progenitora y con los padres de ésta./ Cuarto .- Los turnos tienen el siguiente horario: de 07.00 a 14.30 horas, de 14.30 a 22.00 horas y de 22.00 a 08.00 horas. En cada turno prestan servicios siete auxiliares, excepto en el de noche que trabajan dos.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que desestimando la demanda interpuesta por D. Pilar contra la empresa RESIDENCIA SALVATIERRA, S.L., se absuelve a la misma de las pretensiones en su contra deducidas.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pilar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de agosto de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de noviembre de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
La sentencia de instancia desestimó el derecho de la trabajadora demandante Dª. Pilar . a desarrollar, por guarda legal de hijo menor, su jornada laboral de 7 horas a 14 horas y un fin de semana cada tres en igual horario descansando viernes y lunes, así como a percibir 6.000 ? por vulneración de derechos fundamentales en concepto de daños y perjuicios.
La actora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento. A tal fin, solicita revisar los hechos probados y el derecho que aplicó, por entender que vulnera: (A) Los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con los artículos 34.8 del mismo código, 42 del Convenio Colectivo de residencias privadas de la tercera edad de la Comunidad Autónoma de Galicia (DOG 27-11-2013), 96 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 9, 14 y 24 de la Constitución (C), así como la doctrina constitucional y la jurisprudencia que cita, pues el criterio de instancia no analiza en qué medida la reducción de jornada debatida resulta necesaria para atender fines de relevancia constitucional
(igualdad y no discriminación por razón de sexo, protección a la familia y a la infancia), ni indica las dificultades organizativas de la empresa que impiden la reducción de jornada y que la demandada tampoco acreditó, señalando únicamente con base en la prueba testifical que las compañeras se verían obligadas a prestar servicios más tardes, más noches y más fines de semana, lo que es insuficiente a los efectos de que se trata.
(B) El artículo 34.8 ET en relación con los artículos 37.6 y 37.7 del mismo código, 42 del Convenio Colectivo citado, 3, 4, 1281 a 1289 del Código Civil, así como la jurisprudencia que cita, pues a diferencia de la normativa estatutaria, la convencional no proyecta la reducción de jornada sobre la jornada ordinaria sino genéricamente sobre la jornada, lo que permite la adscripción a un turno fijo. (C) Los artículos 14, 24 y 39 C en relación con el artículo 183 LRJS, pues la negativa empresarial a la reducción de jornada vulnera los principios constitucionales ya señalados y habilita la indemnización adicional en el importe reclamado, que coincide con la sanción grave en grado mínimo previsto en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS).
Residencia Salvatierra SL demandada impugna el recurso.
Las pretensiones fácticas son:
(A) En el hecho probado 2º, sustituir los términos "Contesta la empresa al igual que lo hizo con la primera petición, matizando que el único turno fijo que podría asignársele sería el de noche", por: "El menor cursa segundo de primaria en CEIP DIRECCION001 de DIRECCION002, siendo el horario del centro escolar de 9.15 a 14.15 horas, pudiendo quedar en el comedor hasta las 16.00 h"; se basa en el folio 162.
Se acepta como adición, pues así consta en el certificado expedido por el centro señalado, aunque no excluye los términos que se impugnan.
(B) El hecho probado nuevo siguiente: >; se basa los folios 87 a 137.
No se admite, porque el convenio colectivo, en cuanto norma, no es hábil a los presentes efectos ( TS s. 28-4-90 ) sin perjuicio de su alegación en sede jurídica.
Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:
1) La actora-recurrente presta servicios para la demandada con categoría de auxiliar, en jornada de lunes a domingo y en turnos de mañana (de 7 a 14'30 horas)/tarde (de 14'30 a 22 horas)/noche (de 22 a 8 horas), en cada uno de los cuales trabajan 7 auxiliares, excepto en el de noche en que lo hacen 2.
2) Es madre de un hijo nacido el NUM000 -2009, que convive con su progenitora y los padres de ésta.
El horario del centro donde estudia el hijo es de 9'15 a 14'15 horas, pudiendo quedar en el comedor hasta las
16.00 horas.
3) El 6-4-2017 solicitó reducción de jornada por cuidado de hijo menor, interesando jornada de 7 horas a 14 horas de lunes a viernes, que la empresa denegó por interesarla fuera de su jornada ordinaria.
El 19-4-2017 formuló nueva solicitud que reiteró la jornada anteriormente propuesta, trabajando un fin de semana cada tres el sábado y el domingo y descansando viernes y lunes, que la empresa volvió a desestimar por el argumento anterior e indicando que el único turno fijo que podría asignársele sería el de noche.
La sentencia de esta Sala de 27-6-2017 (r. 30-2017) afirma:
a que se refiere el apartado 5, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada. Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los períodos de disfrute previstos en los apartados 4 y 5 de este artículo serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ..."
Tal redacción, en lo que ahora interesa, se mantiene sustancialmente igual en el art. 37.6 y 7 en el texto refundido actualmente en vigor del ET, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015. Por tanto, el derecho a la reducción de jornada por guarda legal de un menor de 12 años, conlleva que corresponda al trabajador/ a, la concreción horaria "dentro de su jornada ordinaria"...
.....el tenor literal tanto del art. 37 ET (RDL 1/1995) Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23-10... parece...
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