AAP A Coruña 115/2017, 7 de Noviembre de 2017
| Ponente | ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA |
| ECLI | ES:APC:2017:1267A |
| Número de Recurso | 241/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 115/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 241/17
Magistrados Iltmos. Sres.:
D. ANGEL PANTIN REIGADA -PRESIDENTED. JOSÉ GÓMEZ REY
Dª LORENA FERNÁNDEZ MÁRQUEZ
A U T O
NÚM. 115/17
En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PIEZA DE OPOSICION A LA EJECUCION 28/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 241/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Florentino, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. DELFINA PARIENTE POUSO, asistido por el Abogado D. RICARDO LIJO RODRIGUEZ, y como parte apelada, ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A, representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. MAGDALENA MENDEZ-BENEGASSI GAMALLO, asistida por la Abogada Dª EVA AGUILERA CHOUZA; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala en los siguientes Hechos, Fundamentos de Derecho y Parte Dispositiva.
Por XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de RIBEIRA, se dictó en fecha 30/12/16 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"DESESTIMO la oposición a la ejecución formulada por la representación procesal de Florentino, declarando procedente que la ejecución siga adelante por la misma cantidad que se despachó en su momento.
CONDE NO a Florentino al pago de las costas ocasionadas con motivo de la presente oposición a la ejecución."
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se
siguió el recurso por sus trámites, señalándose para la deliberación, votación y fallo, el pasado día cinco de octubre de dos mil diecisiete, en que ha tenido lugar lo acordado.
En fecha 16/10/17 se acordó oír a las partes por tres días respecto de la posibilidad de suspender la decisión del recurso hasta que recayera decisión sobre la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre declaración de abusividad de intereses de demora, habiendo efectuado las partes las alegaciones que constan unidas.
En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Condición de consumidor del ejecutado opuesto a la ejecución.
La STJUE 3 Septiembre 2015, en un supuesto en que un abogado concierta un préstamo, cuyo destino no consta, y constituye garantía hipotecaria sobre el local del bufete en concepto de representante de éste, considera al mismo consumidor en relación al préstamo -no de la garantía hipotecaria- pues este contrato no estaba vinculado a su actividad de ejercicio de la abogacía, indicando que " la situación de inferioridad del consumidor respecto del profesional, a la que pretende poner remedio el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13, afecta tanto al nivel de información del consumidor como a su poder de negociación ante condiciones contractuales redactadas de antemano ", precisando que " el concepto de «consumidor» tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata, o de la información de que dicha persona realmente disponga " y que " el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación de comprobar si el prestatario puede tener la condición de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva ".
En el mismo sentido el ATJUE 19 de noviembre de 2015 establece que " en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o si actuó con fines de carácter privado ".
El ATJUE de 14 de septiembre de 2016, en un supuesto de garantía inmobiliaria suscrita por particulares que carecían de cualquier relación profesional con la sociedad mercantil afianzada reitera como determinante, pese a la accesoriedad de la garantía respecto del crédito, que los particulares carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad y que no haya relación entre la actividad de ésta y la razón por la que se ha comprometido como garante.
Es decir, que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional y que si bien el contrato de fianza o garantía puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, se trata de un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes.
En el caso el apelante es persona física que actúa como fiador solidario, junto a otras personas físicas, de una sociedad mercantil, cuya condición de no consumidor en tal contratación no se discute. En la oposición se expone que el ejecutado es consumidor que actuó con un propósito ajeno a su actividad o profesión. La oposición de la entidad ejecutante se centró en que la naturaleza del préstamo, suscrito por una persona jurídica para sus finalidades empresariales, se extiende a los fiadores solidarios, exponiendo el auto apelado que el hecho de que el préstamo tuviera relación con la actividad empresarial excluye que pueda aplicarse la protección como consumidor al fiador "que actuó en relación al ejercicio de su actividad empresarial y/o profesional cuando suscribió la mencionada operación financiera".
El argumento -como las alegaciones de la contestación al recurso, que invocan la accesoriedad de la fianza o su carácter mercantil- es claramente contrario a la interpretación de la Directiva 93/13 que deriva de la doctrina antes expuesta del TJUE, que ha de seguirse de forma imperativa, debiendo citarse como exponente drástico de ello que la reciente STC 75/17 de 19 de junio declara inconstitucionales, por arbitrariedad y apartamiento evidente del derecho aplicable, decisiones en juicio hipotecario que ignoraron la expuesta doctrina del TJUE sobre el concepto de consumidor.
La oposición al recurso invoca que el apelante no ha acreditado su condición de consumidor, cuya carga le compete, invocando al efecto que era administrador de la sociedad afianzada, no teniendo empacho en insertar en el cuerpo del escrito un pantallazo de una página web que así lo demostraría. Al margen de lo procesalmente rechazable de este subrepticio intento de aportar nueva prueba, se trata de un argumento no expuesto en la
primera instancia y que carece de demostración válida, siendo claramente intrascendente para demostrar la inserción del contrato en la actividad profesional del ejecutante...
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