SAP Sevilla 424/2017, 8 de Noviembre de 2017
| Ponente | FERNANDO SANZ TALAYERO |
| ECLI | ES:APSE:2017:2820 |
| Número de Recurso | 7396/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 424/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 7396.16
Nº. Procedimiento: 314/14
Juzgado de origen: MERCANTIL 2 de Sevilla
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ HERRERA TAGUA
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 8 de noviembre de 2017
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de J. Ordinario nº 314/14, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por Dª Isidora y D. Felipe, representados por la Procuradora Doña Teresa Rodríguez Linares contra Banco Popular Español, S.A., representado por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 28 de Marzo de 2016 .
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: Que, ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Isidora Y D. Felipe, frente a BANCO POPULAR:
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- Declaro la nulidad, por no cumplir los requisitos de inclusión ni de claridad, de la cláusula contenida en la Escritura Pública de préstamo hipotecario otorgada el 22-10-07 ante el Notario D. Pablo Gutiérrez Alviz y Conradi, registrada con el número 5282 de su protocolo, concretamente en el punto 3.3 de la cláusula PRIMERA, cuyo contenido literal es el siguiente:
"PRIMERA.- CLÁUSULAS FINANCIERAS (...) 3.3 Límite a la variación del tipo de interés aplicable.- No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 550%.-"
La declaración de nulidad comporta:
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Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.
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Que la entidad bancaria deba reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución(que serán calculados en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución), más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento.
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- Declaro la subsistencia del resto del contrato.
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- Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada."
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO
Se alza la entidad de crédito demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de las cláusulas contenidas en las escrituras de préstamo hipotecario firmadas el día 22 de octubre de 2007, relativas al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo. Asimismo se solicitaba en la demanda, y se acoge en la Sentencia, la devolución de las cantidades cobradas por la entidad de crédito como consecuencia de la aplicación de la mencionada cláusula.
El objeto del recurso de apelación se circunscribe exclusivamente al pronunciamiento de la sentencia relativo a la condena a la restitución de las cantidades cobradas en exceso por la entidad de crédito por aplicación de la cláusula. Combate la apelante la aplicación del criterio de retroactividad como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés. Y solicita que se revoque la declaración de retroactividad de la sentencia desde el momento de la constitución del préstamo hipotecario, que se declare la irretroactividad o, en todo caso, que se acuerde la restitución de las cantidades percibidas desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .
Sobre esta cuestión de la retroactividad, con la consiguiente devolución de la totalidad de las cantidades cobradas en exceso en virtud de la aplicación de la cláusula declarada nula, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en las sentencias nº 241/2013, de 9 de mayo, y 139/2015 de 25 de marzo, texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.
La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que "la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil, a cuyo tenor "[d]eclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los art culos siguientes".
"Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009, " [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".
Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, el Alto Tribunal estudia a continuación la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado y con referencia específica a la
denominada cláusula suelo. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren
en el supuesto concreto que examina.
La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.
Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que "Es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos...
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