SAP Santa Cruz de Tenerife 461/2017, 13 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN PADILLA MARQUEZ |
| ECLI | ES:APTF:2017:1672 |
| Número de Recurso | 98/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 461/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000098/2017
NIG: 3803842120130011489
Resolución:Sentencia 000461/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000686/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Pura Carmen Guadalupe Garcia
Apelado Ángel Irma Amaya Correa
Apelado Jose Ángel Juan Francisco Lopez-Montero Velasco Maria Concepcion Santana Padron
Apelante CASER Julio Alberto Herrera Acevedo Maria Milagros Mandillo Blanquez
SENTENCIA
Ilmas. Sras.
Presidenta:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Magistradas:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ (Ponente)
Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE
En Santa Cruz de Tenerife, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.
Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 686/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por la entidad aseguradora Caser,
representada por la Procuradora Dª. Milagros Mandillo Blánquez, y asistida indistintamente por los Letrados Dª. María de la Cruz Reñasco Gómez, y/ó D. Julio Alberto Herrera Acevedo, contra D. Ángel, representado por la Procuradora Dª. Irma Amaya Correa, y asistido por la Letrada Dª. María Gracia Rodríguez Sarrión, Dª. Pura
, representada por la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, y asistida de la Letrada Dª. Silvia Murciano Almansilla y D. Jose Ángel, representado por la Procuradora Dª. Concepción Santana Padrón, y asistida del Letrado D. Juan F. López Montero Velasco; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY. la presente sentencia:
En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez Dª. María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el día veinticinco de noviembre de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador Dª Milagros Mandillo en nombre y representación de Caser, contra D. Ángel, Dª Pura y D. Jose Ángel, declarando prescrita la acción ejercitada
Todo ello con imposición de costas a la parte actora.".
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado por los contrarios, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.
Recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente rollo, personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Milagros Mandillo Blánquez, asistida del Letrado D. Julio Alberto Herrera Acevedo, los apelados, D. Ángel, se personó por medio de la Procuradora Dª. Irma Amaya Correa, asistido de la Letrada Dª. María Gracia Rodríguez Sarrión, Dª. Pura, se personó por medio de la Procuradora Dª. Carmen Guadalupe García, asistida de la Letrada Dª. Silvia Blanco González y D. Jose Ángel, se personó por medio de la Procuradora Dª. Concepción Santana Padrón, asistido del Letrado D. Juan F. López Montero Velasco; señalándose para deliberación, votación y fallo el día ocho de noviembre del corriente año.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DEL CARMEN PADILLA MÁRQUEZ.
La sentencia estima prescrita la acción ejercida en la demanda mediante la cual la entidad aseguradora, Caser, con base en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, reclama, tras alegarse el litisconsorcio pasivo necesario, frente a los arquitectos superiores y el aparejador, el importe abonado a la actual propietaria de un edificio por los daños advertidos generados durante la ejecución, según un informe pericial de que de forma parcial acompaña.
Recurre la demandante, quien, en primer lugar, alega que al pagar a los actuales propietarios del inmueble se subrogó en todos los derechos y acciones que a los mismos les correspondían como adquirentes del promotor, tomador de la póliza de seguro, y consecuentemente mantiene las acciones contractuales, que son las ejercidas en el procedimiento, y que prescriben por el transcurso de 15 años; en segundo lugar, mantiene, el error en la apreciación de la prescripción en favor de quienes no la alegaron el momento procesal adecuado, la contestación a la demanda; y, en definitiva, reitera su pretensión frente a los demandados, afirmando que, en su caso, la desestimación de la demanda frente al aparejador, no debe determinar su condena en costas, habida cuenta que se apreció por la juzgadora la falta de litis consorcio pasivo necesario.
Los recurrentes se oponen al recurso, reiterando el aparejador la prescripción alegada con base al artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación, y la condena en costas del actor; y manteniendo los arquitectos superiores sus motivos de oposición, y la aplicación de la prescripción dada la condena solidaria solicitada frente a todos los demandados.
Examinadas nuevamente las actuaciones, vistas las alegaciones de las partes, la primera cuestión a determinar es la acción que efectivamente ejercitó la actora en su demanda, lo que, por otra parte, determina la necesaria desestimación del primer motivo del recurso por cuanto no cabe alterar en la alzada los hechos y fundamentos del litigio en la primera instancia. Al respecto, cabe destacar, la confusión que genera la demandante, pues no cabe otro calificativo al hecho de que si bien en la demanda insiste en fundar su acción en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro, el cual sólo le reconoce su derecho a subrogarse en las
acciones del perjudicado, los preceptos que invoca como fundamento de la acción ejercida son los que en la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE) regulan la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, manteniendo, sin embargo, en la segunda Audiencia Previa (después de alegada la prescripción por el aparejador), que las acciones ejercitadas son la del artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS ), y la de responsabilidad decenal regulada en el artículo 1.591 del Código Civil (CC ) dentro del contrato de arrendamiento de obra. En cualquier caso, nunca ejercitó las acciones por incumplimiento contractual de los demandados, que pretende en el recurso.
Que ello es así, y que las acciones ejercidas son necesariamente las establecidas en la LOE, queda adverado ya por la propia demanda: a) La literalidad de sus fundamentos, donde los preceptos que se invocan son los del citado texto legal; b) de su suplico, donde se reclama la condena solidaria de los intervientes en el proceso constructivo por los daños evidenciados durante el mismo; y si se hubiera ejercido la acción del art. 1591, habría que haberse incidido en el hecho de la ruina, y si se hubieran ejercido acciones contractuales, habría que haber invocado los contratos y demandar la condena de cada demandado de forma individualizada conforme a lo pactado, indicando cual fue su incumplimiento.
No obstante, cabe añadir que:
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Partiendo del hecho no discutido de que la licencia de obras fue solicitada estando en vigor la LOE, es esta la norma que regula las responsabilidades, las garantías, y las acciones, así como la prescripción de ésta, de las personas intervinientes en la edificación de un inmueble destinado a vivienda. En tal sentido el criterio jurisprudencial se recoge en la STS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2013 (ROJ: STS 5184/2013
- ECLI:ES:TS:2013:5184): "Derecho de la edificación: criterios de interpretación de Derecho Transitorio. Ámbito de aplicación retroactiva de la LOE y prescripción de acciones. SEGUNDO. - 1. Inadmitido el recurso extraordinario por infracción procesal ( artículo 473.2.2 º), el recurso de casación se admitió parcialmente respecto de sus motivos b y c en donde se alega infracción del artículo 1591 CC y del artículo 17.1.b) de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, sobre transcurso del plazo de garantía para el ejercicio de la acción decenal y se denuncia la infracción del artículo 18.1 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, en relación con el artículo 1939 CC y la Disposición Transitoria Cuarta del mismo, respectivamente. 2. En el presente caso, los motivos deben ser desestimados. 3. La reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado sobre los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE en obras y procesos constructivos reguladas por el artículo 1591 del Código Civil, caso de la SSTS de 22 de marzo de 2010 (nº 195/2010 ) y 19 de abril de 2012 (nº 238/2012 ). En este sentido, conforme a las Sentencias citadas se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera, es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que...
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ATS, 27 de Mayo de 2020
...instancia, el 13 de noviembre de 2017, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección 3.ª, en el rollo de apelación n.º 98/2017, dimanante del juicio ordinario n.º 686/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de Santa Cruz de Por la indicada Audiencia Provinc......