AAP Sevilla 960/2017, 7 de Noviembre de 2017
| Ponente | ENRIQUE GARCIA LOPEZ-CORCHADO |
| ECLI | ES:APSE:2017:3274A |
| Número de Recurso | 4844/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 960/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 1ª |
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
NIG: 4109143P20090130748
RECURSO: Apelación Penal 4844/2017
ASUNTO: 100744/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 253/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº6 DE SEVILLA
Negociado: A
Apelante:. Borja, Felipe Y OTROS y Lucio
Abogado:.
Procurador:. JUAN ANTONIO MORENO CASSY, ELENA SANCHEZ DELGADO y PEDRO CAMPOS VAZQUEZ
AUTO Nº960/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
Dª MARÍA AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCÍA
Dª ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES
D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO, ponente .
En Sevilla, a 7 de noviembre de 2017.
ANTECEDENTES PROCESALES
Contra el auto de fecha 28 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Sevilla, que acordaba seguir las actuaciones por el trámite del Procedimiento Abreviado, la representación procesal de D. Borja interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación.
Las defensas de D. Carlos Manuel y D. Antonio, y de D. Felipe, D. Enrique, D. Jesús, D. Roman, D. Luis Enrique y D. Baltasar se adhirieron al recurso.
Mediante auto de fecha 6 de marzo de 2017, el Juzgado desestimó la reforma, admitiéndose a trámite la apelación que ahora corresponde resolver.
Conferidos los correspondientes traslados del recurso, el Ministerio Fiscal interesó su desestimación y la confirmación de la resolución impugnada.
Turnada la apelación a este Tribunal, se remitió testimonio de la causa, formándose rollo y designándose ponente al Magistrado D. Juan Antonio Calle Peña, si bien la ponencia ha sido asumida por el Magistrado suplente de refuerzo D. ENRIQUE GARCÍA LÓPEZ CORCHADO.
Tras la oportuna deliberación, la Sala ha acordado resolver como a continuación se expone.
Con carácter previo, procede significar como hace la Sra. Magistrada instructora en su auto desestimatorio de la previa reforma que la regulación legal sobre el recurso de apelación contra autos dictados por los Jueces de Instrucción y de Lo Penal, establecida en el artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no contempla la adhesión a los recursos formulados por las demás partes, a diferencia del régimen previsto para las apelaciones de sentencia ( artículos 790.1, 803 y 976 de la referida ley procesal ).
En consecuencia, el objeto del recurso debe quedar restringido a las alegaciones formuladas por la defensa de D. Borja ; sin perjuicio lógicamente de la resolución de los respectivos recursos de apelación interpuestos por los investigados indebidamente adheridos.
Antes de examinar las cuestiones sobre el fondo del asunto, y para centrar adecuadamente el debate que se suscita en el recurso, conviene recordar la naturaleza y finalidad del auto que acomoda la causa a los trámites del Procedimiento Abreviado.
La sentencia del Tribunal Supremo 368/2014, de 22 de mayo, resumiendo una consolidada jurisprudencia sobre la materia, señala al respecto:
"Ciertamente como hemos dicho en STS. 179/2007 de 7.3, el apartado cuarto del número primero del art. 779 LECrim . ordena dictar auto que transforme el procedimiento y continúe la tramitación por las normas del Capítulo IV cuando el hecho constituye delito comprendido en el art. 757. La nueva redacción de la LO. 38/2002 establece los extremos que, al menos, debe contener dicho auto: determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas imputadas; además ordena que no podrá dictarse tal auto de transformación contra persona a la que no se le haya tomado declaración como imputada. El auto de transformación vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado no tiene por finalidad y naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( STS. 1532/2000 de 9.11 ).
[...] En definitiva, al igual que en el auto de procesamiento, se está en presencia de un acto de imputación formal efectuado por el Juez Instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria delimitador del ámbito objetivo y subjetivo del proceso. Se trata, en definitiva de un filtro procesal que evita acusaciones sorpresivas o infundadas en la medida que sólo contra quienes aparezcan previamente imputados por los hechos recogidos en dicho auto se podrán dirigir la acusación, limitando de esta manera los efectos perniciosos que tiene la "pena de banquillo" que conlleva, por sí sola, la apertura de juicio oral contra toda persona ( STS. 702/2003 de 30.5 ).
Ahora bien el contenido delimitador que tiene el auto de transformación para las acusaciones, se circunscribe a los hechos allí reflejados y a las personas imputadas, no a la calificación jurídica que haya efectuado el Instructor, a la que no queda vinculada la acusación sin merma de los derechos de los acusados, porque como recuerda la STC 134/1986, "no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia". Con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados, la acusación, tanto la pública como las particulares son libres de efectuar la traducción jurídico-penal que estiman más adecuada".
Bajo tales premisas jurisprudenciales y por lo que importa al objeto del presente recurso, pueden extraerse dos conclusiones:
-
- Desde una perspectiva procesal, la calificación jurídica provisoria establecida en el auto impugnado cuestionada por la defensa del Sr. Borja no resulta definitiva ni excluyente, ni vincula por tanto a las acusaciones.
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- Desde una perspectiva material, para dictar el auto transformando las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, resulta necesaria y suficiente la concurrencia de indicios racionales de haberse cometido por persona determinada alguno de los delitos a que se refiere el artículo 757 de la citada Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como ya hemos repetido en innumerables ocasiones, tales indicios constituyen más que meras sospechas, pero no deben identificarse con certezas absolutas, pues exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este trance procesal convertiría la resolución recurrida en seguro anticipo de una sentencia condenatoria, privando de su primordial objetivo al eventual juicio oral. Es voluntad del legislador, sin embargo, que sea en tal acto del plenario si finalmente procediera su celebración donde, con las inherentes garantías de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción, deban desplegar toda su virtualidad las pruebas practicadas a instancia de las partes, dilucidándose entonces por el órgano judicial competente para el enjuiciamiento de los hechos si dicho material probatorio puede o no fundamentar la condena de los inculpados.
En el presente caso, y por más que la defensa recurrente discrepe legítimamente del criterio que sostiene la Sra. Magistrada instructora, en el auto impugnado se describen pormenorizadamente los diversos hechos punibles atribuidos al Sr. Borja y a los restantes investigados, al tiempo que se analizan los indicios incriminatorios que, respecto a cada uno de esos hechos, justifican la decisión adoptada; en concreto, las diligencias probatorias consistentes en el informe pericial practicado por los inspectores de la Agencia Tributaria designados a instancia judicial (fs. 4815-4956), los informes elaborados por la auditora Deloitte (informe de auditoría de estados financieros, fs. 403-445, y el denominado "informe sobre procedimientos", fs. 536-578), el informe realizado por D. Teodulfo (fs. 8757-8758), toda la documental referenciada y acompañada a tales dictámenes, así como las diferentes declaraciones de investigados y testigos.
En definitiva, el auto se encuentra debidamente fundamentado tanto en su contenido fáctico como en su análisis indiciario; motivación suficiente a los efectos de su naturaleza y finalidad, en esencia, la determinación de los hechos punibles y la identificación de sus presuntos autores.
No obstante, la defensa de D. Borja cuestiona en su recurso la concurrencia de los elementos típicos que configuran los delitos de prevaricación ( artículo 404 del Código Penal ) y malversación de caudales públicos ( artículo 432 del Código Penal ), aduciendo que el contrato de fecha 27/12/2005 (fs. 3490-3492) suscrito por dicho investigado, como Director Gerente de Mercasevilla S.A., con la empresa Hermes Consulting S.L. tiene naturaleza civil y no constituye una resolución administrativa; y que Mercasevilla S.A. no puede ser considerada Administración Pública porque en su capital tuvo participación privada.
Las cuestiones ya fueron resueltas por esta misma Sala, en sentido desfavorable a la tesis del recurrente, en los autos 716/2015 y 717/2015, ambos de fecha 14/09/2015, donde se analiza pormenorizadamente la jurisprudencia sobre tales materias y su concreta aplicación a Mercasevilla S.A.; resoluciones perfectamente aplicables al presente caso cuando al respecto concluyen lo siguiente:
"CUARTO.- Como se refiere en el ATS de 6 de abril de 2015, con cita de la STS 18/2014, de 23 de enero, "... el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2)...
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