STSJ País Vasco 433/2017, 13 de Noviembre de 2017
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:3626 |
| Número de Recurso | 630/2017 |
| Procedimiento | Protección jurisdiccional de los derechos fundamen |
| Número de Resolución | 433/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 630/2017
SENTENCIA NUMERO 433/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
Dña. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En la Villa de Bilbao, a trece de noviembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-administrativo número 125/2016, en el que se impugna la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián de 22 de Marzo de 2.017, desestimatorio del R.C- A nº 125/2016, interpuesto frente a Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa de 10 de Febrero de 2.016, que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional por un periodo de 10 años en base al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero . -En adelante, LOEX-.
Son parte:
- APELANTE : D. Tomás, representado por Dña. MATILDE VIEJO CASANS y dirigido por la letrada Dña. AGUEDA IRURETAGOYENA EIZAGUIRRE.
- APELADO : MINISTERIO DE INTERIOR - SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado por Sin Nombre ABOGADO DEL ESTADO y dirigido por el/la letrado/a ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por D. Tomás recurso de apelación ante esta Sala.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 2/11/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
El actual recurso de apelación se vuelve en contra de la Sentencia del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián de 22 de Marzo de 2.017, desestimatorio del R.C- A nº 125/2016, interpuesto frente a Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa de 10 de Febrero de 2.016, que acordó la expulsión del recurrente del territorio nacional por un periodo de 10 años en base al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000, de 11 de Enero . -En adelante, LOEX-.
El supuesto sobre el que recae la medida, -como especifica el F.J. Segundo de la Sentencia apelada-, es el de un ciudadano extranjero (Pakistan), condenado por diversos delitos, con 10 años de privación de libertad, entre otras penas, que le fueron impuestas por la AP de Guipuzcoa el 22 de octubre de 2.014, y que cumple actualmente condena en el Centro Penitenciario de Martutene.
El breve fundamento de la apelación, desarrollado en los folios 2 a 4 de este ramo, se ciñe a la invocación del articulo 15.5 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de Febrero, así como a poner de relieve las circunstancias de arraigo familiar, social y laboral que adornarían al recurrente (permanencia de 13 años; familia con mujer y 4 hijos de corta edad; trabajo para hacerse cargo de ella, etc...), sin que se haya valorado ese conjunto circunstancial a la hora de adoptarse esa medida desproporcionada, de acuerdo con la Directiva 2003/109/ CE, así como la 2008/115, en su artículo 5 B ).
Opuesta la Abogacía del Estado con argumentos referidos al carácter no sancionador de la medida dispuesta por el artículo 57.2 de la LOEX, en base a diversas citas de Sentencias de este orden, destaca en todo caso la falta de suficiente acreditación de la situación familiar y el carácter de amenaza para el orden y la seguridad pública, dados los graves delitos por los que cumple condena.
La primera limitación general de un recurso de apelación como el presente es la de su objeto, pues constituye premisa fundamental de la segunda instancia, -como ratifica actualmente el artículo 465.5 LEC -, que no cabe examinar en ella otras cuestiones y puntos que los planteados en el recurso de apelación, y se acoge la doctrina tradicional expresada como "quantum apellatum tantum devolutum ", ratificándose que el recurso de apelación no abre un nuevo e incondicionado examen de la controversia surgida en la primera instancia, sino que tiene por exclusivo objeto a la Sentencia dictada en ella, y tiende a depurar el contenido de sus pronunciamientos en base a las alegaciones críticas que la parte apelante o, en su caso, la impugnante o adherida, desarrolle frente a ella.
Dicho esto, el punto primero que el apelante plantea se refiere a una disposición, Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuyo artículo
15.5, respecto de medidas por razones de orden público, seguridad y salud pública, alude en efecto en su letra d ) a que cuando medidas como la de expulsión se adopten por razones de orden público o de seguridad pública, "deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".
Tan escueto planteamiento deja sin embargo carente de toda explicación la razón de aplicabilidad al caso de dicha disposición por razón del sujeto, del que no se justifica en medida alguna la cualidad de ser ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.
El siguiente aspecto que trae a colación el recurrente, aunque sea de manera escasamente explicita en su vertiente jurídica, es el de la situación administrativa en que el recurrente se encuentra en nuestro país, como única razón concebible de que se invoque la Directiva 2003/109/CE, de 25 de Noviembre, y es que, como
se deriva de la propia Resolución recurrida y de las actuaciones administrativas, (la Sentencia alude en el F.J Primero erróneamente a una residencia superior a "12 meses" pero se refiere asimismo a que se ha alegado la residencia permanente en su F.J. Tercero), se está ante extranjero que cuenta con autorización de residencia de larga duración concedida el 1º de Junio de 2.010 por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa . - folio 23 del e.a-, y del que consta que después de 12 o 13 años en España, ha figurado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante casi 9 años.
Para encuadrar debidamente lo que de esa situación legalmente se deriva, vamos a remitirnos, prácticamente en bloque, a la reciente Sentencia de otra Sección de esta misma Sala (Segunda) de 14 de junio de 2017 (ROJ: STSJ PV 2307/2017), recaída en Recurso de Apelación nº 904/2016, y que examina un supuesto equiparable en que el residente extranjero fue objeto de medida de expulsión, con prohibición de entrada por periodo de cinco años, en aplicación del art. 57.2 de la LOEX, conforme al cual; "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
El apartado quinto del mismo precepto prevé que " la sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren", entre otros, en el supuesto de: " b) Los residentes de larga duración . Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su...
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