STSJ Comunidad de Madrid 247/2018, 17 de Abril de 2018
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:4014 |
| Número de Recurso | 506/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 247/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0014765
Recurso de Apelación 506/2017
Recurrente : D. Paulino
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN OLMOS GILSANZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 247/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D.RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY.
En Madrid a 17 de abril de 2018.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada en el procedimiento abreviado 272/16, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Paulino, representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Olmos Gilsanz, y demandada, y ahora apelada, LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 11 de abril de 2018, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 169/2017, de fecha 25 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 10 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 272/2016.
La sentencia de instancia estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por
D. Paulino contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Madrid, de fecha 27 de abril de 2016, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, como consecuencia de lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).
En consecuencia, la resolución apelada anula el acto impugnado en el único y exclusivo sentido de reducir la duración de la prohibición de entrada de cinco años a un año, confirmándolo en todo lo demás.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo:
"Segundo.- El artículo 57.2 de la Ley de Extranjería establece que: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados".
Tal como consta en el expediente administrativo, y en la resolución impugnada, el actora, nacional de Colombia, fue condenado en sentencia firme de 15 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Penal n° 4 de Móstoles, causa 385/2012, a la pena de cinco años de prisión tal y como se constata en el certificado del registro central de penados: robo con violencia o intimidación, condena de 1 año y 8 meses de prisión, por delitos de atentado, 3 años de prisión, y de lesiones por imprudencia grave, 3 meses de prisión.
A estos hechos la parte recurrente opone que tiene arraigo en España en donde vive su madre, hermanas y sobrinos, con residencia legal, que era titular de una autorización de residencia de larga duración, no siendo proporcional ni motivada la expulsión impuesta, estando además extinguida la pena impuesta.
La expulsión acordada por aplicación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería no constituye una sanción, imponiéndose la misma de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista. En el presente caso, siendo un hecho cierto, y no negado por la parte actora la condena a la pena de cinco años de prisión, procede analizar si es conforme a derecho la expulsión acordada por la Administración.
Debe señalarse que el actor tuvo defensa letrada durante la tramitación del expediente, se le notificó el acuerdo de incoación, en donde figuraban todos los hechos determinantes de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería, y presentó las alegaciones que consideró pertinentes en defensa de su derecho, por lo que ninguna indefensión se le ocasionó, ni formal ni material, debiendo además señalarse que la Administración motivó y fundamentó su situación personal, en cuanto a su residencia de larga duración y situación familiar, siendo detallada a tal efecto la propuesta de resolución del instructor, así como los propios fundamentos de la resolución recurrida.
Partiendo de lo expuesto, se debe analizar lo recogido en el número 5 del art. 57 de esta Ley Orgánica 4/2000, según el cual: "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado" (según redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre).
La redacción dada a este artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, por la Ley Orgánica 2/2009, es de especial trascendencia por cuanto que se realiza, a través de la misma, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, si bien considerando la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre ; que añade que " merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109 / CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 ), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año" (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS1EDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)" .
En este sentido, el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE recoge:
"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
-
La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
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Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
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la duración de la residencia en el territorio;
-
la edad de la persona implicada;
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las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
-
los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
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Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.
-
Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".
Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica...
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