STSJ Islas Baleares 498/2017, 24 de Noviembre de 2017
| Ponente | ALEJANDRO ROA NONIDE |
| ECLI | ES:TSJBAL:2017:1073 |
| Número de Recurso | 358/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 498/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00498/2017
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2014 0000207
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000358 /2017
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000052 /2014
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Manuel
ABOGADO/A: FRANCESCA SILVIA BONNIN I FEMENIAS
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PALCADAR SL RESTAURANT VARADERO
ABOGADO/A: JOSE LUIS FORTEZA CORTES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS.
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.
En Palma de Mallorca, a 24 de noviembre de dos mil diecisiete .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 498/2017
En el Recurso de Suplicación núm. 358/2017, formalizado por la Letrada D. Silvia Bonnín, en nombre y representación de D. Manuel, contra la sentencia nº 150/2017 de fecha 06/04/2017, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Palma de Mallorca, en sus autos demanda número 52/2014, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente a la empresa "Palcadar S.L"., representada por el Letrado D. José Luis Forteza Cortés, en materia de despido disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO ROA NONIDE, y deduciéndose de las actuaciones habidos los siguientes
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
D. Manuel, DNI NUM000, ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Manuel Castellanos Aldama, en el centro de trabajo "Café terraza Varadero".
Su contrato fue inicialmente de duración determinada, y luego indefinido fijo discontinuo desde el 1-3-2001 hasta el 12-5-2003. Después, contrato eventual por circunstancias de la producción del 24-7-2003 al 23-1-2004 y del 3-4 al 31-5-2004.
(Doc. 1 ramo actor en el que consta el cuño "Café Terraza Varadero" e Informe de Vida Laboral).
Desde el día siguiente, 1-6-2004, el actor siguió prestando servicios como camarero en el mismo centro de trabajo para la empresa "Café Terraza Varadero, S.L.", durante los siguientes periodos:
- En la temporada 2004, cuatro meses.
- Del 2-2-2005 al 31-3-2009, nueve meses por temporada.
(Informe de Vida Laboral).
Por carta de 21-9-2012 la empresa "Café Terraza Varadero, S.L." le comunicó que, a partir del 3 de octubre de 2012, la nueva explotadora-concesionaria de los servicios de cafetería y restaurante de los muelles comerciales del puerto de Palma, donde venía desempeñando su trabajo, sería la empresa "PALCADAR, S.L.", la cual se subrogaría en su contrato respetando su categoría, antigüedad, salario y todas sus condiciones laborales.
(Doc. 2 ramo actor que se da por reproducido).
El Sr. Manuel siguió prestando los mismos servicios de camarero, en el mismo centro de trabajo "Cafetería Restaurante Varadero", esta vez para la empresa demandada "PALCADAR, S.L.", con contratos indefinidos fijos discontinuos, a tiempo completo, con salario de 50'91 € diarios (incluida la prorrata de las gratificaciones extraordinarias), durante los siguientes períodos:
- 2-7-2009 al 2-2-2010 = 7 meses (216 días)
- 15-6-2010 al 14-3-2011 = 9 meses (273 días)
- 18-6-2011 a 17-3-2012 = 9 meses (274 días).
- 3-10-2012 al 6-3-2013 = 5 meses.
- 30-6-2013 al 27-11-2013 = 5 meses.
(Docs. 2 y ss ramo actor y nóminas en ramo demandada).
El 31-10-2013 la empresa comunicó al Sr. Manuel que: "el 27-11-2013 quedará interrumpida la ejecución de su contrato como fijo discontinuo, por haber cumplido el periodo de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido."
(Doc. 3 ramo actor, que se da por reproducido).
No se ha acreditado en absoluto que la empresa contratase a otros trabajadores para sustituir al demandante en la temporada 2013.
El 29-11-2013 el Sr. Manuel presentó papeleta de impugnación de despido ante el TAMIB. (Doc. 38 demandada).
El 12-12-2013 la empresa solicitó al Sr. Manuel mediante burofax que les remitiera la documentación relativa a las condiciones laborales que mantenía con la anterior empresa, con el fin de realizar las comprobaciones oportunas. El trabajador contestó por carta de 19-12-2013 que con la anterior empresa tenía una garantía de ocupación de 10 meses. (Docs. 4 y 5 ramo demandada).
El 13-12-2013 comparecieron ambas partes ante el TAMIB, sin que hubiera acuerdo, y el 15-1-2014 el Sr. Manuel presentó la demanda de impugnación del despido origen de los presentes autos. (Acta adjunta a la demanda).
El Sr. Manuel trabajó desde el 12-4-2014 al 31-10-2014 para empresa distinta: Dolores Sánchez Tenllado, en el restaurante "Los Olivos", con contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo, y de nuevo del 19-4-2015 al 31-10- 2015.
Mediante burofax entregado el 29-4-2014 la empresa remitió al Sr. Manuel llamamiento para que se reincorporase a su puesto de trabajo.
El trabajador contestó por burofax (entregado el 2-5-2014) que, puesto que ya se había intentado la conciliación ante el TAMIB sin acuerdo, había presentado su demanda y se había señalado juicio, consideraba que su llamamiento era improcedente.
(Docs. 6-8 demandada).
La empresa contestó por burofax entregado el 12-5-2014 que, como se le había dicho el 13-12-2013 ante el TAMIB, no estaba despedido, sino que como era fijo discontinuo debía reincorporarse a su puesto de trabajo. (Docs. 9 a 11 demandada).
De nuevo la empresa le remitió burofax, entregado el 19-5-2014, pidiéndole que justificara por qué no se había presentado a su puesto de trabajo desde el 1º de mayo para empezar la temporada, y de nuevo le requirió el 26 de mayo, advirtiéndole que de no presentarse a trabajar ni justificar su ausencia considerarían que abandonaba el trabajo y se daba de baja voluntariamente. (Docs. 12-18 demandada).
El trabajador respondió por carta entregada el 2-6-2014 que, por lo ya dicho en su anterior comunicado, consideraba que su llamamiento era improcedente. (Doc. 18 demandada).
Mediante burofax remitido el 4-6-2014, entregado el 9-6-2014, la empresa notificó al trabajador su despido disciplinario, desde la fecha de su recepción, por considerar que su falta de incorporación al trabajo desde el 1-5-2014 constituía una falta muy grave del art. 39.1 del Acuerdo Laboral estatal para el sector de la Hostelería: "Tres o más faltas de asistencia al trabajo sin justificar, en el periodo de treinta días." (Docs. 19 a 23 demandada).
El actor no ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores. (Concordado por las partes).
La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:
Que desestimo íntegramente, por falta de acción, la demanda de D. Manuel frente a PALCADAR, S.L. origen de estos autos nº 52/2014; y asimismo, desestimando íntegramente la demanda del Sr. Manuel origen de los autos acumulados nº 811/2014 del Juzgado nº 4, declaro procedente el despido disciplinario del actor llevado a cabo por PALCADAR, S.L. con efectos de 9-6-2014, y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de D. Manuel, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de la entidad recurrida.
La sentencia recurrida desestimó las dos demandas presentadas y que fueron acumuladas en materia de despido, la primera de ellas contra el cese en la prestación de servicios durante el transcurso de la temporada con efectos de 27 noviembre de 2013, y la segunda frente al despido disciplinario acordado por la empresa, tras haber sido requerida su reincorporación en la siguiente temporada de 2014, desde el 29 abril.
Y en cuanto a la primera demanda planteada, en relación a la interrupción de la prestación de servicios en noviembre de 2013, después de cinco meses de temporada, es desestimada por cuanto entiende la sentencia que no ha existido una voluntad extintiva y la comunicación respetaba la reanudación de la prestación laboral posteriormente; y en cuanto a la segunda demanda presentada por despido disciplinario por falta de asistencia de trabajador a su centro de trabajo, del mismo modo es desestimada al quedar acreditados los hechos relativos a la no reincorporación en abril de 2014.
Recogen los hechos probados los periodos de ocupación laboral del demandante con las empresas que han venido explotando de forma sucesiva las concesiones de los servicios del restaurante situado en los muelles comerciales del puerto de Palma, de un lado, y la serie de comunicaciones que han tenido lugar entre la parte demandante y la última empresa concesionaria, al momento de la interrupción de la ejecución del contrato de trabajo de fijo discontinuo.
Y el hecho probado noveno establece que el demandante ha trabajado para la empresa distinta en un restaurante durante los períodos de 12 abril al 31 octubre 2014 y de 19 abril 2015 al 31 octubre 2015.
Ante la desestimación de la demanda, el recurso expone dos motivos. El primero de ellos, delimitado en función del apartado B del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, -con una...
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