AAP Málaga 512/2017, 30 de Octubre de 2017
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2017:421A |
| Número de Recurso | 693/2015 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 512/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
AUTO Nº 512
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE: ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS: ILMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 4 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACION: Nº 693/15
JUICIO Nº 1818.01/09
En la ciudad de Málaga, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en el Juicio de Oposición a la Ejecución Hipotecaria nº 1818.01/093 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Blanca García García, en nombre y representación de DON Cayetano y DOÑA Candida .
El Juzgado de Primera Instancia dictó auto de fecha 9 de abril de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimar la oposición por motivos de fondo formulada por el ejecutado y, en consecuencia, declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad por la que fue despachada, con imposición al ejecutado de las costas de este incidente".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 24 de octubre de 2017, quedando visto para la oportuna resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Fuengirola, se alzan los apelantes DON Cayetano y DOÑA Candida, efectuando las siguientes alegaciones:
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- Por lo que se refiere a la extemporaneidad de la oposición formulada, recuerdan que son beneficiarios de justicia gratuita, motivo por el cual el procedimiento ha permanecido suspendido por un dilatado período de tiempo, habiéndose opuesto a la oposición en tiempo y forma.
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- Por lo que respecta a que no son merecedores de la protección que supone el ejercicio de las facultades de revisión de oficio de las cláusulas de la escritura de crédito por concepto de abusivas " puesto que constituye un control reservado a favor de consumidores y usuarios", destacando el carácter mercantil de la ejecutada, denuncia que la resolución impugnada considera que el préstamo tenía una finalidad comercial por deducción de la naturaleza de la sociedad deudora, sin que en ningún momento del procedimiento haya quedado acreditado el destino de la cantidad prestada, por lo que la negación del presupuesto de la abusividad de las cláusulas contenidas carece de apoyo probatorio firma. Y a ello añade que, nuestra legislación permite que las personas jurídicas, como es el caso, sean consideradas consumidoras.
Un renovado examen de las actuaciones conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación en modo alguno puede prosperar.
La demanda rectora de este pleito plantea, en síntesis, los siguientes hechos:
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- Que UNICAJA, S.A. concedió a la mercantil IMPERMEABILIZACIONES LAS VIÑAS, S.L., préstamo hipotecario por un importe total de 140.000 euros, actuando como fiadores DON Cayetano, DON Ismael y DOÑA Candida .
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- Que DON Cayetano y DON Ismael comparecieron en calidad de Administradores mancomunados de la entidad IMPERMEABILIZACIONES LAS VIÑAS, S.L.; y DOÑA Candida en su propio nombre y derecho.
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- Que la entidad IMPERMEABILIZACIONES LAS VIÑAS, S.L. constituyó hipoteca voluntaria a favor del UNICAJA, S.A. sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Fuengirola .
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- Que con posterioridad al otorgamiento de la citada escritura de préstamo hipotecario, con fecha 18 de marzo de 2008, se formalizó escritura de modificación de préstamo hipotecario, por el que venía a pactarse entre la ejecutante y los demandados, la ampliación del préstamo hipotecario, ampliando el capital en la cantidad de 60.000 euros.
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- Que la deudora ha incumplido las obligaciones contenidas en la escritura ya que no ha hecho frente al pago de las amortizaciones parciales e intereses pactados, por el que el Banco acreedor, con fecha 12 de junio de 2009, consideró vencida y exigible anticipadamente la obligación de amortización total de los préstamos, haciendo uso de la facultad que le confiere lo pactado en la escritura de préstamo, resultando un saldo a su favor de 181.984,48 euros.
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- Que con fecha 17 de mayo de 2012 se dictó Decreto (folio 228), por el que se adjudicó a UNICAJA, S.A., la finca registral de referencia, por la cuantía de 118.212,08 euros, que supone el 50% de la tasación, acordándose la firmeza de la meritada resolución por Diligencia de Ordenación de 8 de mayo de 2014 (folio 266).
El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra recogido en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias . Allí se expresa que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión ".
El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: " Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial ".
El matiz supuso una modificación de la definición tradicional contenida en la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 1.2 hacía descansar la noción en el elemento positivo de que el consumidor había de ser el destinatario final del producto o servicio adquirido. De esta manera se adaptaba la legislación española al concepto utilizado en las normas comunitarias, principalmente la Directiva 93/13 (también en otras, como las Directivas 85/577 sobre ventas fuera de establecimientos mercantiles, la 97/7 sobre contratos a distancia, o la 99/44 sobre ventas de
consumo), que consideraban como consumidor a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad empresarial.
La diferencia entre el concepto comunitario y el asumido por el vigente Texto Refundido, de un lado, y el empleado por la legislación anterior (y mantenido todavía en algún texto internacional, como el Convenio de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980), resulta evidente, al despojarse la definición del elemento finalista referido a la consideración del consumidor como destinatario final del producto o servicio objeto del contrato. Las normas internacionales sobre unificación del Derecho privado en proyecto contienen definiciones similares a la recogida en nuestro Derecho positivo vigente.
Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE, ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia.
En cualquier caso es que la cualidad de consumidor en el ejecutado, es una cuestión de hecho, presupuesto de aplicación de la normativa sectorial de tutela en su favor, que no solo debe ser alegada o sostenida por el mismo, sino que además le incumbe la carga de la prueba sobre ella, como hecho positivo que le beneficia y en virtud del principio de facilidad probatoria ( art 217 LEC ).
La cualidad subjetiva del prestatario, a efectos de determinar la aplicación o no de la legislación protectora de los consumidores, es un presupuesto básico para la resolución del litigio, pues como es conocido, las técnicas de control de contenido por abusividad de las cláusulas se limitan, con...
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AAP Madrid 223/2018, 19 de Junio de 2018
...parte ejecutada carece de la cualidad de consumidor. Sobre esta cuestión, el AAP de Málaga, Civil sección 5 del 30 de octubre de 2017 (ROJ: AAP MA 421/2017 -ECLI:ES:APMA:2017:421A ), El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, a los efectos que ahora ocupan, se encuentra re......