STSJ Comunidad Valenciana 2496/2017, 24 de Octubre de 2017
| Ponente | GEMA PALOMAR CHALVER |
| ECLI | ES:TSJCV:2017:6807 |
| Número de Recurso | 2297/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2496/2017 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Rec Suplicación 2297/17
Recursos de Suplicación - 002297/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSE PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GENMA PALOMAR CHALVER
En València, a veinticuatro de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/ as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2496/2017
En el Recursos de Suplicación - 002297/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 16.01.2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000633/2016, seguidos sobre MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES DE TRABAJO, a instancia de María Purificación, asistida por la Letrado Sra Nuria Berenguer Jover, contra FISSA FINALIDAD SOCIAL SL, asistido por el Letrado Sr Jesús Moreno García-Moreno y en los que es recurrente FISSA FINALIDAD SOCIAL SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GENMA PALOMAR CHALVER.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO:Estimo íntegramente la demanda presentada por Doña María Purificación frente a Fissa Finalidad Social S.l., declarandoinjustificada la decisión empresarial de modificar el contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo de la Sra. María Purificación a contrato a tiempo parcial, con reducción del importe de su salario mensual, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a reponer a laactoraen sus anteriores condiciones de trabajo, con un salario mensual de 814,56 debiendo abonar a la Sra. María Purificación el importe dejado de percibir mensualmente, que asciende hasta la fecha de la sentencia a 670,4 euros, diferencia entre el salario devengado y debido y el realmente abonado, a razón de 167,6 euros por mes" .
Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- La demandante, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social: NUM002
, ha venido prestando servicios como limpiadora en centro de trabajo Instituto de Enseñanza Secundaria, de Banyeres de Mariola, durante los meses del curso escolar, en jornada semanal de lunes a viernes, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, desde el 12 de septiembre de 1997 para sucesivas empresa adjudicatarias del servicio de limpieza: inicialmente para FCC Medio AmbienteSA, y luego para la empresa Isabel Torres Rabelo, con CIF 74086123H ; Klüh Linaer España S.L., Soldene SA, Laura, Servicios de Limpieza y Mantenimiento del Raspeig S.L., para la que trabajó desde el 1 de septiembre de 2012 hasta el 30 de junio de 2016, siendo la jornada semanal de 25 horas desde el 1 de octubre de 2014, percibiendo un salario de 814,56
euros mensuales, produciéndose una última subrogación empresarial el 1 de septiembre de 2016, al pasar a ser adjudicataria del servicio de limpieza del IES de Bañeres de Mariola Fissa Finalidad Social S.L. siendo aplicable el convenio colectivo de ámbito provincial de Limpieza de Edificios y Locales, publicado en el BOP de 13 de agosto de 2012. (Documentos 1 a 5 de la parte actora). SEGUNDO.- El 1 de septiembre de 2016 se comunicó a la trabajadora demandante en la sede de la empresa demandada la subrogación, así como que su relación laboral la calificaban indefinida ordinaria a tiempo parcial, con igual distribución de jornada de 25 horas semanales durante 10 meses y sin actividad en los meses de julio y agosto y salario prorrateado durante los 12 meses. Se le pasó a la firma la comunicación escritaasí como escrito de conformidad de la actora con las nuevas condiciones laborales, firmando ambos escritosla Sra. María Purificación tras informarle de que quién no firmara no trabajaría. (Documento 3 e interrogatorio de la actora). TERCERO.- La empresa demandada abona a la trabajadora demandante un salario bruto de 646,96 euros mensual cuando ésta venía percibiendo un salario bruto de 8145,60, euros anuales en 10 meses (814,56 euros mensuales) que, prorrateado por 12 meses en lugar de 10, resultaría de 678,39 euros mensuales en lugar de los 646,96 euros abonados por Fissa Finalidad Social S.L.., enviando las nóminas de septiembre y octubre de 2016 a la trabajadora en diciembre, siendo recibidas antes de Navidad.(Documento 2 de la demanda e interrogatorio de la actora).
Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FISSA DINALIDAD SOCIAL SL, siendo impugnado por la demandante María Purificación . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.
La sentencia de instancia declaró injustificada la decisión empresarial de modificar el contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo de la actora a contrato a tiempo parcial, decisión recurrida en suplicación por la empresa FISSA FINALIDAD SOCIAL, S.L., al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la LRJS .
Por el primero de ellos la recurrente quiere completar el hecho probado 2º para que se recoja que la fecha de efectos de la decisión empresarial (tras la referencia a "relación laboral") sería la de 16 de septiembre de 2016 (es decir con preaviso de 15 días desde la comunicación), lo que se admite a efectos de una mayor claridad y precisión. No aceptamos el resto del texto ya que se trata de una transcripción de la propia comunicación de la empresa de 1-9-2016, que en sí no ha sido discutida y que, aportada como documento nº 3, ha sido valorada por la juzgadora de instancia.
Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los arts. 16.1 y 12.3 del ET y apartado 3 del art. 65 del RD 2064/1995 de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, en relación con el art. 41 del ET . Para la recurrente la actuación llevada a cabo por la empresa no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino una adecuación o acomodación de los contratos existentes y reputados fijos-discontinuos, a su realidad jurídica de contratos indefinidos ordinarios a tiempo parcial, viéndose la empresa en la obligación, previa subrogación de la trabajadora, de cumplir con la legalidad vigente, pues, dado que nos encontramos con un trabajo concentrado en un periodo de 10 meses, se le debe aplicar la regulación del contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido y no la del fijo-discontinuo. También combate la recurrente lo que la sentencia considera una supuesta vulneración del art. 44.1 del ET alegando que nos encontramos ante una sucesión de contratas de limpieza donde no existe la "sucesión de empresas", por lo que el citado precepto no resulta de aplicación al caso de autos.
Pues bien, expuesto lo anterior debemos indicar que esta Sala, en la sentencia dictada al resolver su Recurso de Suplicación nº 1773/17, ha resuelto el mismo debate que el ahora planteado y en relación con otra trabajadora de FISSA FINALIDAD SOCIAL SL, (cuya reclamación en la instancia solo fue parcialmente estimada) por lo que razones de igualdad en la aplicación de la ley, uniformidad y coherencia determinan que estemos a lo en dicha sentencia resuelto y que transcribimos a continuación:
"A) En primer término denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 12-3 E.T . en relación con el artículo 16-1 E.T . así como del artículo 6-3 CC . A tal efecto la parte recurrente analiza la naturaleza del contrato de trabajo suscrito por la actora entendiendo que estamos ante un contrato de trabajo fijo discontinuo periódico pues el ciclo se reitera en periodos regulares y en fechas ciertas, al que se ha de aplicar por ello la regulación del contrato a tiempo parcial indefinido, pero sin que ello implique la modificación del contrato de la trabajadora que sigue siendo de fijo discontinuo.
El artículo 12.1 del ET vigente define el contrato de trabajo a tiempo parcial como aquel en que se acuerda la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, precisando el apartado tercero que dicho contrato se entenderá celebrado por tiempo indefinido cuando se concierte para realizar trabajos fijos y
periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. Por su parte el artículo 16-1 establece que el contrato por tiempo indefinido de fijos-discontinuos se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, añadiendo que a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido y que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Siguiendo a la STS de 30 de mayo de 2007 (RJ 2007, 6113) (rec. 5315/2005 ), la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados. El trabajo fijo discontinuo es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter...
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ATS, 18 de Octubre de 2018
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