SAP Barcelona 781/2017, 13 de Octubre de 2017
| Ponente | ANDRES SALCEDO VELASCO |
| ECLI | ES:APB:2017:11524 |
| Número de Recurso | 137/2017 |
| Procedimiento | Apelación penal |
| Número de Resolución | 781/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 9ª |
Ponente: IGNACIO DE RAMON FORS
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena
Rollo nº 137/2017
Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 Granollers
P.A. 222/2016
SENTENCIA
Magistrados/das:
-
Andrés Salcedo Velasco
-
José María Torras Coll
Dª Maria del Carmen Martínez Luna
En Barcelona, a 13.10.2017
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 137/2017 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Granollers en el Procedimiento Abreviado nº 222/2016 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de impago de pensiones; siendo partes apelantes Eulogio y parte apeladas el Ministerio Fiscal, y Dª Micaela
Actúa como Magistrado ponente don Andrés Salcedo Velasco, quien expresa el parecer del tribunal.
El Juzgado de lo Penal dictó sentencia de fecha 31.1.2017 en la que se declara probados que el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Granollers dictó en fecha 3.9.2001 sentencia de separación de apelante y apelada por la que se imponía al hoy apelante la obligación de abonar a la apelada y a favor de la hija del matrimonio la cantidad de 300 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos,no habiendo abonado sin embargo la pensión alimenticia de su hija la menos desde julio de 2008 hasta octubre de 2013,y ello pese a haber tenido medios económicos para hacerlo en parte, al menos hasta el mes de marzo de 2009 .
Con base en los anteriores hechos se establece como Fallo de la sentencia la condena del apelante como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, a la pena meses de multa con cuota diaria de seis euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de lo debido desde julio de 2008 hasta octubre de 2013 más actualizaciones e intereses.
Contra la expresada sentencia el condenado interpuso recursos de apelación; admitido a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal,y la perjudicada y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia, atendida la carga de trabajo del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida,
Se aceptan y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente
Alega el recurrente falta de motivación en la Sentencia apelada y motivación insuficiente para desvirtuar el principio in dubio pro reo por entender que se ha presentado documentación que acredita que carece de capacidad económica en todo caso, estimando que la prueba practicada acredita la incapacidad de hacer frente a los pagos por no haber obtenido ingreso alguno de consideración, que no puede pagar
A ello se opone la acusación particular que refrenda las conclusiones de la Sentencia por sus propis argumentos. En el mismo sentido el Fiscal en su informe de oposición estima correcta la valoración de la Sentencia.
La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha dicho que el delito del artículo 227.1º del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales:
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La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.
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La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P ./73-; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.
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La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de "prisión por deudas". Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que "nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual", precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ("no poder cumplir"), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.
Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:
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En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1º del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo
interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del "abandono" de familia.
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En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.
Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.
En el mismo sentido se pronuncia la Fiscalía General del Estado cuando afirma (Consulta nº 1/2007) que existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 28-7 - 1999, 13-2-2001 y 3-4-2001, 8-7-2002, 16-6-2003, entre otras y Auto TS 15-4-2004 ) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo:
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Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos.
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Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
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Elemento subjetivo, que aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.
Este último requisito excluye la denominada «prisión por deudas», expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 («nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual»), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2 º y 96.1º CE ....
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