ATSJ Galicia 6/2018, 30 de Abril de 2018
| Ponente | MIGUEL ANGEL CADENAS SOBREIRA |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:9A |
| Número de Recurso | 34/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 6/2018 |
| Fecha de Resolución | 30 de Abril de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
CASACION 34/17
"A U T O Nº 6/18
Magistrados Iltmos. Sres.:
D. MIGUEL A. CADENAS SOBREIRA
D. JUAN LUIS PIA IGLESIAS
D. PABLO ANGEL SANDE GARCIA.
En A Coruña, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
Con fecha 20/10/17 se recibió en este TSJG, procedentes de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, el Rollo de apelación Nº 2/17 y los autos de PO Nº 203/16 del juzgado de 1ª Instancia Nº 10 de Vigo. Se formó al efecto el Rollo, recurso de casación Nº 34/17, en el que se personaron como parte recurrente D. Hilario y D. Pelayo , representados por la procuradora Sra. Robés Cabaleiro, y como parte recurrida doña Mariana y D. Eladio , representados por el procurador Sr. Vaquero Alonso, y D. Victorio , D. Augusto , D. Fausto , y D. Marino y Dª Natividad , representados por el mismo procurador Sr. Vaquero Alonso.
Segundo.- La Sala dictó con fecha 17/1/18 la siguiente providencia: "Póngase de manifiesto a las partes personadas la posible causa de inadmisión del Recurso consistente en fundarse la casación en la infracción de normas del Derecho civil de Galicia que representan el planteamiento de una cuestión nueva, ajena a la ratio decidendi de la sentencia recurrida, para que en el plazo de 10 días formulen las alegaciones que estimen pertinentes de acuerdo con lo establecido en el art. 483.3 LEC .".
Tercero .- El procurador Sr. Vaquero Alonso, en las representaciones referidas, presentó sendas alegaciones fechadas el 29/1/2018 interesando se declare la inadmisión del recurso de casación. La parte recurrente, representada por la procuradora Sra. Robés, presentó alegaciones fechadas el 2/2/18 interesando "se tengan por efectuadas las alegaciones que consideramos necesarias para aclarar los hechos tras la oposición al recurso de casación formulado de contrario, y reiterar por qué se demanda a los nietos".
Cuarto .- La Sala, tras el cese de la huelga de funcionarios de la Administración de Justicia, que impedía la tramitación normal del presente Rollo, por providencia de 24 de abril de 2018, señaló para deliberación, votación y fallo sobre la admisión o inadmisión del presente recurso el siguiente día 27 de abril de 2018, como así tuvo lugar.
Es ponente el magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Cadenas Sobreira.
En aras de resolver lo procedente sobre la admisión o inadmisión del recurso, se pone de relieve que el recurso de casación interpuesto contiene un único motivo que se autotitula "interés casacional por ausencia de doctrina del TSJ". En su desarrollo, la parte dice, en síntesis sustancial, lo siguiente:
"Se denuncia la infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 196 a 202 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , ley 2/2006 de 14 de junio. Este recurso de casación es en interés casacional, por no existir doctrina del TSJ sobre la aplicación de normas al testamento mancomunado con facultad de mejorar, e infracción de las de fuentes del ordenamiento jurídico gallego fijado en el artículo 1.3 de la citada ley . La sentencia recurrida declara probados los siguientes hechos: ...".
Continúa el recurso diciendo: "La cuestión central del debate litigioso según la Audiencia Provincial, se resuelve mediante la aplicación de las normas que regulan el testamento por comisario en el año 2006, artículos 196 a 202, o en la ley del año 1995, los artículos 141 a 143. Es decir, obvia las normas de derecho transitorio de la ley 2/2006 de 14 de junio. Sin embargo, el artículo 141 de la ley 4/1995 de 24 de mayo , dice textualmente sobre el testamento por comisario:...".
Y más adelante: "La Audiencia yerra al confundir testamento mancomunado (testan los dos cónyuges) con el testamento por comisario, en que sólo testa un cónyuge, facultando sólo al cónyuge no testador. Son dos testamentos incompatibles . Lo importante de la disposición mortis causa del año 2002, es que es un testamento otorgado por ambos cónyuges, por tanto, MANCOMUNADO, pero al que se le une una facultad de mejorar que se rige por el derecho común o código civil...".
Asimismo: "Pero el problema, es que esta parte procesal considera que debe aplicarse el plazo de dos años del código civil, pues no estamos en presencia de testamento por comisario en el que sólo testa un cónyuge, y que los sucesivos testamentos de Doña María Dolores para hacer uso de la facultad de mejorar, de 2005, 2006 y 2009 no son idénticos, habiendo además cláusulas revocatorias expresas...".
Y que: "La cuestión es ¿cuándo utilizó definitivamente su facultad de mejorar como disposición de última voluntad? En 2009, pues en esa fecha, ya había caducado la facultad de mejorar de los dos años desde el fallecimiento del causante, con lo que debe respetarse la legítima dejada a sus cuatro hijos por D. Efrain , legítima que no se respetó por parte de Doña María Dolores en ningún testamento, y abrir la sucesión intestada en los 2/3 de la herencia de D. Efrain en la que no se ha hecho uso de la facultad de mejorar...".
El recurso termina interesando que se tenga por interpuesto recurso de casación por interés casacional.... y que se case la sentencia recurrida y acuerde "1º Estimar las pretensiones de esta parte declarando haber lugar a casación debiendo aplicarse las normas del testamento mancomunado con facultad de mejorar en el plazo de dos años, habiendo caducado esta facultad por ser el último testamento el otorgado en 2009. E imponer las costas de las anteriores instancias a la otra parte".
Segundo - El auto de esta Sala de fecha 2/11/2017 , con cita del Acuerdo de la Sala 1ª del TS de 27/1/17, sobre criterios de admisión del recurso de casación, y también de la STSJG 31/2015 y AATSJG de 7/9/2007 , 29/4/2011 y 31/5/2016 , argumentaba lo siguiente:
"...que no puede admitirse el recurso de casación que nos ocupa porque 'si bien la competencia que tenemos atribuida para el conocimiento del recurso de Casación ( ab initio recogida en el artículo 22.1ª del Estatuto de Autonomía de Galicia), requiere que éste se...
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