ATS, 9 de Mayo de 2018

1. La procuradora doña Maria Dolores de la Plata Corbacho, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de AREINSA ARQUITECTOS E INGENIEROS, S.A, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el día 11 de octubre de 2017 por la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia [«TSJ»] de Madrid, en el recurso 455/2016 , contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 30 de junio de 2016, que desestimó la reclamación económico-administrativa, interpuesta contra la liquidación derivada de acta de disconformidad, por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (en adelante «ITPAJD») modalidad Actos Jurídicos Documentados (en adelante «IAJD») por importe de 28.171,56 euros.

2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se invocan como infringidas, tomadas en consideración en la sentencia:

   (i) El artículo 45.I.B.12) b) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) [«TRLITPAJD»] y el artículo 88.B.12 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (BOE de 22 de junio) [«RITPAJD»]

   (ii) Los artículos 11.Uno.A).6 º y 11.Uno.B) del texto refundido de la Legislación de Viviendas de Protección Oficial aprobado por Real Decreto 2960/1976, de 12 de noviembre (BOE de 28 de diciembre) [«LVPO»] y los artículos 43.Primero.A).6 y 43.Primero.B) del Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial , aprobado por Decreto 2114/1968, de 24 de julio (BOE de 7 de septiembre) [«RVPO»].

3. Razona que las infracciones denunciadas, que fueron alegadas en el proceso de instancia, han sido relevantes y determinantes del fallo de la sentencia recurrida. La primera de ellas ha sido relevante y determinante de la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, toda vez que el TSJ de Madrid considera que la distribución de un préstamo hipotecario de VPO no se encuentra mencionada en el artículo 45 y que tampoco se está ante un acto o contrato relacionado con la construcción de VPO. Dicha consideración supone restringir arbitrariamente un artículo genérico, como es el mencionado artículo 45, impidiendo una interpretación razonable del mismo, por las razones anteriormente expuestas en el apartado segundo de este escrito. Por su parte, la infracción del artículo 88.B.12 RITPAJD, y de los artículos 11.Uno.A).6º y 11.Uno.B) LVPO y los artículos 43.Primero.A).6 y 43.Primero.B) RVPO es igualmente relevante y determinante de la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, toda vez que dichos preceptos confirman la exención de la escritura de distribución de un préstamo hipotecario de VPO.

4. Considera la recurrente que la cuestión que se suscita en este recurso tiene interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque en la resolución impugnada se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia ( artículo 88.3.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»]); porque afecta a un gran número de situaciones al trascender del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA ); y porque sienta una doctrina sobre dichas normas que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales ( artículo 88.2.b) LJCA ).

   4.1. No existe jurisprudencia que dirima la cuestión relativa a si la exención prevista en el artículo 45.I.B.12.b) de la TRLITPAJD se extiende a una escritura de redistribución de responsabilidad hipotecaria de viviendas de protección oficial [ artículo 88.3.a) LJCA ].

   4.2. A juicio de la entidad recurrente, todas las cuestiones anteriores tienen un interés objetivo que trasciende del caso concreto, afectando a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA ]. La cuestión tiene una previsible influencia en otros muchos supuestos, toda vez que en la promoción y construcción de viviendas de protección oficial es habitual que el promotor de dichas viviendas financie su construcción con un préstamo hipotecario sobre los terrenos en los que se construirán las viviendas, y que una vez finalizada la construcción, y tras la división horizontal del edificio, se distribuya la responsabilidad hipotecaria entre las distintas viviendas, a fin de posibilitar su comercialización. Por tanto, la doctrina que fije el Tribunal Supremo sobre la cuestión planteada - la aplicación de la exención prevista en el artículo 45 45.I.B.12 TRLITPAJD a las escrituras de distribución de responsabilidad hipotecaria de VPO - tiene una virtualidad expansiva y una previsible influencia en otros muchos supuestos.

   4.3. Asimismo, concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia porque la resolución que se impugna sienta una doctrina sobre las normas infringidas por dicha resolución que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales ( artículo 88.2 b) LJCA ). En este sentido, cabe resaltar que el legislador introdujo la figura de las VPO para favorecer la compra de viviendas a aquellas personas con pocos recursos, quienes no podían acceder a la compra de una vivienda en el mercado normal. Con la regulación de este tipo de viviendas se permite acceder a la adquisición de las mismas a personas con poco poder adquisitivo, obligando a las constructoras y promotoras a cumplir unos requisitos tanto de superficie como de precio de las viviendas. Para poder mantener los precios máximos establecidos por ley debieron incluirse otras normas, como son las que regulan beneficios fiscales, de tal forma que en el trascurso de la cadena de producción de las viviendas no se incluyeran costes que se repercutieran en el comprador final, incrementando los precios de la vivienda. Siendo este el sentido de la introducción del régimen de VPO, la escritura de redistribución de responsabilidad hipotecaria debe quedar exenta.

La sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 15 de diciembre de 2017 , ordenando el emplazamiento a las partes para su comparecencia ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo. Han comparecido tanto la parte recurrente como el Abogado del Estado, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .

También ha comparecido la Letrada de la Comunidad de Madrid que se ha opuesto a la admisión del recurso, alegando que no concurren los supuestos del artículo 88.3 a), 88.2.c ) y 88.2.b) LJCA . Considera que existe jurisprudencia acerca del artículo 45.I. B.12.b) TRLITPAJD; cuestión distinta es que no exista un pronunciamiento específico relativo a la eventual procedencia de extender la exención a una escritura de redistribución de responsabilidad hipotecaria relacionada con viviendas de protección oficial, por cuanto se trata de un supuesto de hecho concreto que no se encuadra en el tenor literal de la norma. Igualmente, no se justifica adecuadamente la causa alegada a efectos de apreciar la existencia de interés casacional objetivo, toda vez que se realiza una mera referencia genérica sin fundamentación concreta de la consideración de la doctrina establecida en la sentencia como gravemente dañosa para los intereses generales. Por último, argumenta que el escrito de preparación del recurso no contiene una referencia explícita de la afección del caso concreto a gran número de situaciones, por cuanto la cuestión que se debate no es la tributación por el impuesto en todos los supuestos relacionados con viviendas de protección oficial, sino el supuesto concreto de la tributación de una escritura de redistribución de responsabilidad hipotecaria relacionada con tales viviendas.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala.

- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y la entidad recurrente se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).

2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifica con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que se invocan como infringidas, las cuales fueron tomadas en consideración en la sentencia y se justifica que las infracciones que se les imputa han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].

3. En el repetido escrito se fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque en la resolución impugnada se han aplicado normas en las que se sustenta la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia ( artículo 88.3.a) LJCA ); porque afecta a un gran número de situaciones al trascender del caso objeto del proceso ( artículo 88.2.c) LJCA ); y porque sienta una doctrina sobre dichas normas que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales ( artículo 88.2.b) LJCA ), justificándose adecuadamente la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ].

- 1. El artículo 45.I.B.12) b) TRLITPAJD establece la exención de «[l]as escrituras públicas otorgadas para formalizar actos o contratos relacionados con la construcción de edificios en régimen de «viviendas de protección oficial», siempre que se hubiera solicitado dicho régimen a la Administración competente en dicha materia». Este precepto se desarrolló por el artículo 88.I.B.12 RITPAJD de la siguiente forma: «La transmisión de solares y la cesión del derecho de superficie para la construcción de edificios en régimen de viviendas de protección oficial; las escrituras públicas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con viviendas de protección oficial en cuanto al gravamen sobre actos jurídicos documentados [...]».

2. En interpretación de dichos preceptos, la Sala de instancia desestima el recurso interpuesto por la recurrente (FD 6º) por cuanto «el art. 45 a la hora de establecer las exenciones no menciona la distribución de responsabilidad hipotecaria, tratándose de un acto distinto al de la constitución de un préstamo para su adquisición (lo que si se menciona en la exención de la letra d) del art. 45.I.B.12); y que tampoco se está ante un acto o contrato relacionado con la "construcción de VPO" (lo que sí se menciona en la exención del art. 45.I.B.12.b)». En apoyo cita la Sentencia de la sección tercera de la sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana de 30 de abril de 2014 (recurso 1062/2011 , ES:TSJCV:2014:3165) en la que se afirmó que «la sujeción al tributo controvertido de la escritura que contenía una nueva distribución del crédito hipoteca rio, aunque fuera para subsanar omisiones producidas en la anterior escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, por entender que dicho acto reunía las condiciones que lo sujetaban al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados» y la sentencia de la sección novena del TSJ de Madrid 20 de julio de 2016 (recurso 1209/2014 , ES:TSJM:2016:9611) en la que se dijo: «Esta Ley dispone en el art. 9: "Estarán exentas en la modalidad gradual de «Actos Jurídicos Documentados» las escrituras públicas de novación modificativa de préstamos hipotecarios pactados de común acuerdo entre acreedor y deudor, siempre que el acreedor sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley y la modificación se refiera a la mejora de las condiciones del tipo de interés, inicialmente pactado o vigente. Conjuntamente con esta mejora se podrá pactar la alteración del plazo". De acuerdo con esta previsión, la novación contenida en la escritura de 2 de diciembre de 2010 suscrita por la actora estaría comprendida en la exención en lo relativo a las cláusulas que alteraban el tipo de interés y el plazo de amortización, pero, además de estas condiciones, la escritura contiene una redistribución de la carga hipotecaria de las dos fincas al alterarse la responsabilidad que pesaba primitivamente sobre cada una de ellas. Y la redistribución hipotecaria constituye un acto inscribible y evaluable, por lo que cae de lleno en la definición del hecho imponible que acoge el citado art. 32.1».

3. La entidad recurrente denuncia, en su escrito de preparación del recurso, que la sala de instancia ha infringido el artículo 45.I.B.12) b) TRLITPAJD, el artículo 88.I.B.12 RITPAJD así como los artículos 11.Uno.A).6º y 43.Primero.A).6 en virtud de los cuales «Gozarán de exención total del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados: (...) La modificación de hipotecas constituidas en garantía de préstamos destinados a la construcción de viviendas de protección oficial»; y los artículos 11.Uno.B) LVPO y 43.Primero.B) del RVPO que establecen «Las escrituras públicas de segregación, agrupación y agregación de terrenos que se destinen a la construcción de «Viviendas de Protección Oficial», las que se otorguen para la segregación de viviendas, locales de negocio, edificios y servicios complementarios acogidos a dicha protección; la división material de edificios y las agrupaciones de las respectivas viviendas destinadas a familias numerosas y, en general, todas aquellas otorgadas para formalizar actos y contratos relacionados con Viviendas de Protección Oficial, no sujetos a los títulos primero y segundo del libro segundo del texto refundido de la Ley Reguladora de los Impuestos generales sobre Sucesiones y sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, o del Impuesto general sobre el Trafico de las Empresas».

Igualmente, considera que las sentencias citadas por la sala de instancia no tienen ninguna relación con el presente caso, pues resuelven sobre la tributación de escrituras de distribución de carga hipotecaria no relacionadas con VPO, e interpretan preceptos distintos a los aplicables a este caso y no relacionados con el objeto de este procedimiento. Tampoco resulta aplicable la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2003 (recurso 67/2002 ) en la que se fijó doctrina respecto a la sujeción al IAJD de las escrituras de distribución de la carga hipotecaria precedente entre los pisos y locales de un edificio sometido a división horizontal, al constituir actos inscribibles que tienen por objeto cosa valuable. Dicha doctrina es citada por una de las sentencias invocadas en la Sentencia recurrida. Sin embargo, dicha doctrina no es aplicable para resolver la cuestión objeto de este proceso, dado que éste versa, según lo indicado, sobre el otorgamiento de una escritura de distribución de responsabilidad hipotecaria de viviendas de protección oficial, otorgada por el promotor de dichas viviendas derivadas de una división en propiedad horizontal del edificio de VPO.

Apunta, por último, que la Dirección General de Tributos, en consulta vinculante de 25 de septiembre de 2009 (número V2152-09) ya ha aceptado que gocen de dicha exención las escrituras de declaración de obra nueva y de división horizontal de una promoción de VPO, al considerar que ambas son "necesarias y van relacionadas con la "construcción" de un edificio". En su opinión, una escritura de distribución de responsabilidad hipotecaria otorgada en relación a una promoción de VPO y como consecuencia de su división horizontal, también es un acto necesario y relacionado con la "construcción" de VPO, ya que para poder transmitir las viviendas es necesario el otorgamiento de dicha escritura una vez realizada la división horizontal, a fin de que cada una de ellas responda únicamente de su parte de carga hipotecaria. En caso contrario, la venta y comercialización de dichas viviendas serían imposibles - al responder cada vivienda de la total carga hipotecaria -, con lo que se perdería la propia finalidad por la que se construyeron y se calificaron como VPO, que no es otra que favorecer la compra de vivienda a aquellas personas con pocos recursos. Estamos, por tanto, ante un acto necesario en el propio proceso constructivo de las viviendas de protección oficial, el cual culmina con la comercialización y venta de dichas viviendas a favor de los adquirentes finales, ya que es ésta la finalidad inherente a la "construcción" de dichas viviendas.

1. A la vista de los descritos términos del debate, la cuestión nuclear que plantea el presente recurso de casación es la siguiente:

Determinar si el otorgamiento de una escritura de redistribución de responsabilidad hipotecaria otorgada en relación con una promoción de VPO tras la división en propiedad horizontal del edificio, es una operación exenta del IAJD.

2. Tal cuestión presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, porque las normas que sustentan la razón de decidir de la sentencia discutida no han sido nunca interpretadas por el Tribunal Supremo para una situación de hecho como la contemplada en el litigio [ artículo 88.3.a) LJCA ], siendo notorio que los criterios para determinar, en interpretación del precepto que se denuncia como infringido, son susceptibles de afectar a un gran número de situaciones [ artículo 88.2.c) LJCA ], por lo que resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca.

1. En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto serán, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, las cuestiones precisadas en el punto 1 del anterior fundamento jurídico.

2. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación, son las siguientes: el artículo 45.I.B.12) b) TRLITPAJD y el artículo 88.I.B.12 RITPAJD; los artículos 11.Uno.A).6º y 11.Uno.B) LVPO y los artículos 43.Primero.A).6 y 43.Primero.B) RVPO.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,