STSJ Galicia , 28 de Marzo de 2018
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2018:1772 |
| Número de Recurso | 4353/2017 |
| Procedimiento | Social |
| Fecha de Resolución | 28 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002814
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004353 /2017-CON
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000570 /2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS MARTINEZ,S.A., MANUEL VAQUEIRO, SL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Pedro Enrique
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RAFAEL DE LARRIVA PEREIRA, GEMA GARCIA GOMEZ, MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO, PATRICIA RODRIGUEZ MARIÑO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004353/2017, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Mario Paredes Rodríguez, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 419/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000570 y 1041/2016, seguidos a instancia de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Pedro Enrique (demandantes-demandados), frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS MARTINEZ,S.A., MANUEL VAQUEIRO, SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, Pedro Enrique (demandantes- demandados), presentaron demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GRANITOS MARTINEZ,S.A., MANUEL VAQUEIRO, SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 419/2017, de fecha diecinueve de junio de dos mil diecisiete .
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
El demandante-demandado D. Pedro Enrique, nacido el día NUM000 de 1961 y con D.N.I. número NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002, siendo su profesión habitual la de barrenista en canteras, que desarrolló para diversas empresas hasta el 31 de diciembre de 2007 por un total de 9.422 días y desde el 1 de enero de 2008 un total de 469 asegurado por Fremap, siendo su última empleadora dedicada a la extracción de piedra la empresa Granitos Martínez, S.A. del 14 de febrero al 26 de abril de 2011./
Con fecha 29 de febrero de 2016 el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social la invalidez permanente, que le fue reconocida mediante resolución de fecha 11 de abril en el grado de total cualificada con derecho a pensión vitalicia mensual del 75% de una base reguladora mensual de
1.314'91 euros calculada tomando el salario, vacaciones y dos pagas extras conforme al convenio colectivo de 2012 del sector extractivo de piedra natural y, presentada reclamación previa por el trabajador alegando que debía incluirse el denominado plus de peligrosidad, reclamando una base de 1.571'65 euros mensuales y la mutua solicitando la responsabilidad compartida con el Instituto Nacional de la Seguridad Social, les fueron desestimadas mediante resoluciones de fecha 19 de julio. 3 La invalidez le fue concedida por padecer silicosis simple diagnosticada en el año 2011, cardiopatía isquémica, déficit de alfa 1, síndrome de apnea del sueño y tabaquismo hasta un año antes del informe del Equipo de Valoración de Incapacidades./ Tercero .- En los 72 días trabajados para Granitos Martínez, S.A. del 14 de febrero al 26 de abril de 2011 el actor percibió en concepto de plus de peligrosidad la cantidad de 284'14 euros.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Pedro Enrique y en su totalidad la interpuesta por la mutua Fremap, debo declarar y declaro el derecho del citado trabajador a percibir la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional que tiene reconocida en cuantía del 75% de una base reguladora mensual de 1.452'41 euros, de cuyo pago responderán el Instituto Nacional de la Seguridad Social por el 95'26% y Fremap por el 4'74%, en cuyos términos los condeno, desestimando la demanda del actor frente a la Tesorería General de la Seguridad Social y a las empresas Manuel Vaqueiro, S.L. y Granitos Martínez, S.A., a los que absuelvo.
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de octubre de 2017.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda interpuesta por el actor y en su totalidad por la mutua fremap y declaro el derecho del trabajador a percibir la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional que tiene reconocida en cuantía del 75% de una base reguladora mensual del 1.452,41 euros de cuyo pago responderán el INSS por el 95,26% y Fremap por el 4,74% en cuyos términos los condeno desestimando la demanda del actor frente a la TGSS y a las empresa a las que absolvió.
Se alza en suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en los que denuncia infracciones jurídicas.
La representación letrada del instituto recurrente en el primero motivo del recurso, amparado en el apartado c) del art 193 de la LJS denuncia infracción en concepto de aplicación indebida del articulo
15.2 b) de la orden de 15 de abril de 1969 en relación con el artículo 60.2 del reglamento de accidente de trabajo, alegando en esencia que en el caso de autos para el cálculo de la base reguladora se ha tenido en cuenta por la gestora el convenio colectivo del sector extractivo de piedra natural. Canteras de Pontevedra y la revisión salarial acordada en el año 2013, que fija el salario base para el nivel salarial XI_especialista en
1.127,33 euros mensuales, y entiende la entidad gestora que no procede computar el plus de peligrosidad por no tener la condición de retribución básica, sino que es una retribución complementaria cuya percepción está condicionada a la prestación efectiva de servicios en el puesto de trabajo calificado de peligrosos, de conformidad con el art 17 del citado convenio.
Por consiguiente la primera cuestión a resolver en el presente recurso estriba en la determinación de la base reguladora del actor (trabajador inactivo en la fecha de la declaración de Invalidez) al que se le diagnostica una enfermedad profesional.
Pues bien la sala estima que la denuncia jurídica ha de decaer y ha de resolverse en sentido idéntico al apreciado en la sentencia de instancia y ello en base a las siguientes consideraciones:
-
- Por cuanto que como razona con acierto el juzgador de instancia, ha de incluirse el plus de peligrosidad para el cálculo de la base reguladora, y ello por cuanto que no debe suponerse que el trabajador no lo habría cobrado de haber seguido...
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