AAP Santa Cruz de Tenerife 194/2017, 4 de Octubre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 194/2017 |
| Fecha | 04 Octubre 2017 |
SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 07
Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000839/2016
NIG: 3802041120140001902
Resolución:Auto 000194/2017
Proc. origen: Ejecución hipotecaria Nº proc. origen: 0000169/2014-01
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado CAIXABANK SA Manuel Medina González Ana Jesus Garcia Perez
Apelante María Virtudes Cristina Marques Martin Maria Beatriz Reyes Gomez
Apelante Coro Jesus Francisco Marcos Hernandez Maria Concepcion Santana Padron
AUTO
Iltmas. Sras.
Presidente:
D. Macarena González Delgado
Magistradas:
Dª María Luisa Santos Sánchez
Dª. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de octubre de 2017.
VISTO, ante la AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, los recursos de apelación admitidos a las partes ejecutadas, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Güimar en autos de Pieza 01 de Incidente de Oposición a la Ejecución Hipotecaria 169/2014 de fecha 10 de mayo de 2016, rectificado por otro de 16 de junio de 2016, seguido el recurso a instancia de Doña Coro, representada por la
Procuradora Doña Mercedes Santana Padrón y asistida por el Letrado Don Jesús Francisco Marcos Hernández; y a instancia de Doña María Virtudes, representada por la Procuradora Dña. Beatriz Reyes Gómez y asistida del Letrado Don Gustavo de Jorge Morales; contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Doña Ana Jesús García Pérez y asistida del Letrado Don Manuel Medina González.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Güimar, se dictó Auto en fecha 10 de mayo de 2016 en el referido procedimiento cuya parte dispositiva, copiada literalmente dice así: "1.- No apreciándose la existencia de defecto alguno ni motivo de fondo susceptible de ser estimado,, SE DESESTIMA LA OPOSICIÓN formulada por el Procurador D./Dña. D./Dña. LUCIA DEL CARMEN PEREZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de D./Dña. Coro, a la ejecución instada por el Procurador D./Dña. ANA JESUS GARCIA PEREZ, en nombre y representación de D./Dña. CAIXABANK SA, mandando seguir adelante con la ejecución despachada.
-
- Se imponen las costas a la parte ejecutada.
MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de apelación en el plazo de veintedías, desde la notificación de esta resolución, ante este/a Letrado/a de la Administración de Justicia.
Así lo dispone, manda y firma D./Dña. MAría Isabel Pardo-Vivero Alsina, Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar; doy fe."
Por Auto de fecha 16 de junio de 2016 dictado por el referido Juzgado se rectificó la anterior resolución, siendo su parte dispositiva literalmente copiada la siguiente: "SE RECTIFICA el error material manifiesto del AUTO, de 10/05/2016, en el sentido de que donde se dice "...frente a Doña Coro ....", debe decir "...frente a Doña Coro y
Doña María Virtudes ", y donde se dice "...se desestima la oposición formulada por el Procurador Doña Lucía del Carmen Pérez Rodríguez, en nombre y representación de Doña Coro,..." debe decir "... se desestima la oposición formulada por el Procurador Doña Lucía del Carmen Pérez Rodríguez, en nombre y representación de Doña Coro y por la Procuradora Doña María Beatriz Reyes Gómez, en nombre y representación de Doña María Virtudes ...".
MODO DE IMPUGNACIÓN: recurso de reposición en el plazo de cinco días ante este tribunal.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 25 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente de alguno de los anteriores.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3, en la cuenta de este expediente SANTANDER, S.A. indicando, en el campo "concepto" la indicación "recurso" seguida del código "00 Civil-Reposición". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación "recurso" seguida del código "00 Civil-Reposición".
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.
Así lo dispone, manda y firma D./Dña. MARÍA CRISTINA GONZÁLEZ PADRÓN, JUEZ del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Güímar; doy fe."
El relacionado auto, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2017.
Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la resolución la Iltma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.
Es objeto de apelación el auto que desestimó la oposición formulada tanto por Doña Coro como por Doña María Virtudes, mandando seguir la ejecución despachada e imponiendo las costas a las referidas ejecutadas, las que, separadamente, se alzan contra el mismo.
Por la representación de Doña Coro se recurre el auto por considerar que la Juez a quo vulnera la normativa europea al no entrar a considerar los motivos de oposición aducidos por esta parte, pues, a su entender, la redacción actual del artículo 695 de la LEC permite entrar a discutir sobre la naturaleza abusiva o no de las cláusulas que integran el préstamo hipotecario. Insiste esta representación que el Juez a quo debió estimar los motivos esgrimidos respecto de su representada como avalista del deudor principal, e incluso también respecto del deudor principal aunque él mismo no invocara dichos motivos por constituir su argumentario cuestión de orden público como ha señalado el TJUE.
Reproduce esta parte apelante en la alzada las causas de oposición que hizo valer en la primera instancia, en primer lugar el defecto en el modo de proponer la demanda por haber sido llamada al proceso su representada en calidad de intervención provocada cuando lo cierto es que debió ser emplazada en calidad de codemandada, con cita del artículo 424 de la LEC . Como cuestión de fondo aduce que la cláusula de afianzamiento que vincula a su representada en la escritura de novación de 27 de febrero de 2012 no ha sido negociada individualmente, e insta la nulidad de la cláusula de afianzamiento por existir un manifiesto desequilibrio de las prestaciones de las partes, vulnerando lo establecido en los artículos 3.1 de la Directiva 93/13 CEE y 82.1 LGDCU ; así como por no estar redactada de forma clara y comprensible, por ser abusiva en lo referente a la renuncia del beneficio de excusión, división y orden. Denuncia que no le fueron trasladados a su representada con carácter previo al perfeccionamiento los contratos de novación y de afianzamiento contenidos en la escritura de 27 de febrero de 2012 del contenido de la escritura de constitución de préstamo hipotecario, y no se le pusieron a su disposición ninguno de los dos documentos públicos, el de constitución y el de novación del préstamo hipotecario garantizado con el afianzamiento solidario que vincula a su representada.
Finalmente esta apelante alega que procede la condena en costas a la parte ejecutante aunque se declare la nulidad del afianzamiento solidario manteniendo subsistente el préstamo con garantía hipotecaria, así como por concurrir mala fe por la parte ejecutante.
Por su parte la representación de Doña María Virtudes presenta escrito adhiriéndose íntegramente al recurso de apelación formulado por Doña Coro, cuyos acertados motivos de apelación da por reproducidos.
Ambas partes apelantes terminan suplicando que, con estimación de su respectivo recurso, se acuerde la inadmisión de la ejecución hipotecaria interpuesta de adverso con estimación de la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda o, en su defecto, su desestimación respecto de su representada con declaración de nulidad del afianzamiento solidario que la vincula con la parte ejecutante así como con condena en costas a favor de su representada tanto en la primera instancia como en la presente alzada y ello bien por vencimiento objetivo, bien por la mala fe de la adversa.
La parte ejecutante interesa la desestimación de ambos recursos de apelación y la confirmación de la resolución apelada, considerando que el artículo 695 de la LEC recoge unos motivos de oposición tasados y que, conforme al artículo 698 de la LEC remite las demás reclamaciones al juicio ordinario que corresponda sin producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.
El recurso debe estimarse parcialmente, como se dirá.
La primera cuestión que debe abordarse en la litis, dado que ambas apelantes personas físicas fiadoras solidarias en el préstamo hipotecario concedido a la entidad PINTURAS MEGO S.L., que es objeto de la ejecución, formulan la excepción del defecto legal en el modo de proponer la demanda, aduciendo que debieron ser llamadas al procedimiento en calidad de demandadas y no a través del instituto de la intervención provocada, es la de la legitimación pasiva de los fiadores en el procedimiento especial de Ejecución Hipotecaria.
A estos...
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